《解释》第5条规定,“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同的,在建设工程竣工前取得相应资质等级范围,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”即,在施工中取得相应资质等级的,根据合同效力补正理论,可以认定合同有效。
(二)没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。
《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件,但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍,严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此,《解释》第1条第(二)项规定,没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的具体情形很多,《解释》并没有具体概括,司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。
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