五、考察规律三:综合创新及示例
1、法理学
简述法律论证的正当性标准(简答)
法律论证是指在司法裁判过程中,通过提出一定的根据和理由,对法律规范的选择和判断结论的正当性与合理性进行证立的过程。法律论证具有如下特点:
其标准是:
(1)内容融贯性。需要论证的裁判的前提具有命题学的性质,命题本身具有可反驳性,论证的过程必须符合一定的要求,而融贯性则是证立一个命题能够成立的重要标准。
(2)程序合理性。法律论证的程序必须是合理的,法律论证的过程必须建立在程序合理性的基础之上。
(3)逻辑有效性。逻辑有效性是逻辑论证方法所追求的论证标准。逻辑学方法通常是指三段论。司法的功能是适用法律,通过将法律规则运用到具体的案件中,然后得出判决。这种判案的过程与三段论在形式上具有相似性,使逻辑方法能够在法律论证过程中加以采用变为一种必然现实。由于逻辑有效性无法解决大前提的真假问题,因此也就无法保证其所得出的结论是正确的,因此逻辑有效性不能成为法律论证的唯一标准。
(4)结论可接受性。法律论证的命题要被人们接受,不仅要有法律依据,还应当是合理的,可以被不同层系的人接受。
2、法制史
西周的结婚、离婚的规定及其后世影响(古文分析题)
1、西周结婚的条件:一夫一妻,同姓不婚,父母之命,媒妁之言
2、过程:一是"纳采",即男家请媒妁向女方送礼品提亲;二是"问名",即男方请媒妁问女子名字、生辰等,并卜于宗庙以定吉凶;三是"纳吉",即卜得吉兆后即与女家订婚;四是"纳征",即男方派人送聘礼至女家,又称"纳币";五是"请期",即商请女方择定婚期;六是"亲迎",即婚期之日男方迎娶女子至家。至此,婚礼始告完成,婚姻也最终成立。六礼作为西周婚姻成立的形式要件,为后世历代所继承,成为古代礼制的一部分。
3、离婚的条件:所谓"七出(去)",是指女子若有下列七项情形之一者,丈夫或公婆即可休弃之:"不顺父母去;无子去;淫去;妒去;有恶疾者去;多言去;盗窃去。"其中,不顺父母(公婆)是"逆德",无子是绝嗣不孝,淫是乱族,妒是乱家,有恶疾者不能共祭祖先,口多言会离间亲属,盗窃则是反义。
但是,按照周代礼制,已婚妇女若有下列三种情形则可以不被夫家休弃,即所谓"三不去":"有所娶无所归,不去;与更三年丧,不去;前贫贱后富贵,不去。"其中,"有所娶无所归"是指女子出嫁时有娘家可依,但休妻时已无本家亲人可靠,若此时休妻则会置女子于无家可归之境,故不能休妻。"与更三年丧"是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年之孝,已尽子媳之道,亦不能休妻。"前贫贱后富贵"是指娶妻时贫贱,但经过夫妻的同甘共苦后变成富贵。按礼制,"妻者,齐也",夫妻应为一体,贫贱时娶之,富贵时休之,义不可取,故不能休妻。
"三不去"在某种程度上是对休妻的限制,但根本上是出于维护宗法伦理的需要。"七出(去)"、"三不去"是宗法制度下夫权专制的典型反映,其影响极为深远。中国后世传统法律中,关于婚姻解除的规定大体上都没有超出"七出(去)"、"三不去"的范围。
3、宪法学
宪法基本原则(论述)
1、人民主权。一切权力属于人民
1、主权是指国家的最高权力(博丹);从君权神授到人民主权。君主主权到议会主权(英国)
2、卢梭《社会契约论》。人民主权原则认为国家是人民根据自由意志缔结契约的产物,所以国家的最高权力应该属于人民而不属于君主。
3、1776年美国《独立宣言》宣布了政府的正当权力必须得到被统治者的同意;1789年法国《人权宣言》宣布整个主权的本原主要寄托于国民。
4、社会主义国家的宪法一般表述为"一切权力属于人民",实质上也就是主权在民。
2、基本人权(2004年人权入宪)
1、人权是人之为人应该享有的权利,不得非法限制和剥夺。在本质上属于应有权利、道德权利。当人权与某一个体的人相结合时,则又打上了这个人所处客观社会历史条件的烙印。
2、17、18世纪西方资产阶级启蒙思想家最先提出人权口号"天赋人权"学说,强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。在资产阶级革命过程中以及革命胜利后,人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。
3、从《共同纲领》开始,我国宪法都规定公民的基本权利与义务,特别是2004年"国家尊重和保障人权"入宪之后,基本人权原则表现为国家的基本价值观。
3、法治原则(1999年"依法治国,建立社会主义法治国家")1、法治是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化,并严格依法管理的一种方式。其是相对于人治而言的历史的概念,其核心思想在于依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律之外的特权。它包括宪法优位;法律保留和司法独立、
潘恩:在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中,法律便应该成为国王。
2、资产阶级革命胜利后,各资本主义国家一般都在其宪法规定和政治实践中贯彻了法治精神,一般都在宪法中宣告法律面前人人平等。二战后,法治概念由形式主义走向实质主义,开始重视法律的内容和目的。
3、我国宪法规定了"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家"中的"法治国家"既包括实质意义的法治内涵,也包括形式意义的法治要素,是一种综合性的概念。
4、权力制约(资本主义分权,社会主义监督)
1、权力制衡原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制,从而保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约,也包括国家权力相互之间的制约。
2、近代分权是洛克、孟德斯鸠。国家权力分为立法权、行政权、司法权,并分别由三个不同的国家机关行使;其二,在立法、行政、司法等部门之间建立一种相互平衡与相互制约的关系。权力制衡原则的核心在于,通过权力分立、权力制约、权力平衡达到限制专制与独裁的目的,以实现民主。
3、在社会主义国家的宪法中,权力制约原则主要表现为监督原则。监督原则是由第一个无产阶级专政政权巴黎公社首创的。
4、我国:人民对国家权力活动的监督;公民对国家机关及其工作人员的监督权;不同国家机关之间、国家机关内部不同的监督形式;等。
六、2016年复试及调剂注意事项
七、2017年赛季的规划和实施
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