2016司法考试卷四综合模拟试题及答案

　　2016司法考试卷四综合模拟试题及答案

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　　【案例一】

　　【案情】被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。

　　【问题】

　　请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

　　【答案】

　　1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

　　2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

　　3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

　　4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

　　5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

　　6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

　　7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

　　【案例二】

　　【案情】2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

　　乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

　　甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

　　3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

　　3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

　　顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

　　【问题】

　　1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?

　　2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?

　　3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

　　4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?

　　5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

　　6.张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?

　　【答案】

　　1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。

　　2.属于甲公司。因为交付已经完成。

　　3.由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

　　4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

　　5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

　　6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

　　【案例三】

　　【案情】甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商量"为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

　　东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

　　乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。

　　甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

　　公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

　　【问题】

　　1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?

　　2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?

　　3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?

　　5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?

　　【答案】

　　1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息;

　　(2)请求东风公司承担违约责任;

　　(3)请求行使股权质权(或权利质权)。

　　2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;

　　(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

　　3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。

　　4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

　　5、甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。

　　【案例四】

　　【案情】2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。

　　法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告;原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任;并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

　　2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉;同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

　　2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。

　　【问题】

　　1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

　　2.小刘的上诉是否成立?为什么?

　　3.请评价二审法院的判决，并说明理由。

　　4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?

　　【答案】

　　1、(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证;

　　(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

　　2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继;小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人;小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

　　3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

　　4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系;也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

　　【案例五】

　　【案情】肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。

　　B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

　　本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

　　【问题】

　　1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?

　　2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?

　　3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?

　　4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?

　　5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?

　　6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?

　　【答案】

　　1.和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。

　　2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。

　　甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。

　　3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。