2018年司法考试三卷模拟试题及答案(10)

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　　2018年司法考试三卷模拟试题及答案(10)

　　一、单项选择题

　　1. 张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?

　　A.张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务

　　B.张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务

　　C.如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业

　　D.如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 一人公司、个人独资企业 依据《公司法》和《个人独资企业法》的规定，张某既可以设立一人公司，也可以设立个人独资企业。A、B项正确。《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”即法律并未禁止一人公司和个人独资企业入伙普通合伙企业成为普通合伙人，故C项错误，D项正确。

　　2. 朱某持一张载明金额为人民币50万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但该银行以持票人朱某拖欠银行贷款60万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期贷款金额。对付款人(即某银行)行为的定性，下列哪一选项是正确的?

　　A.违反票据无因性原则的行为

　　B.违反票据独立性原则的行为

　　C.行使票据抗辩之对人抗辩的行为

　　D.行使票据抗辩之对物抗辩的行为

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 票据抗辩之对人抗辩 《票据法》第13条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行-约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”该银行作为票据债务人，持票人朱某与自己有直接债权债务关系且不履行义务，银行可以对朱某进行抗辩。这属于行使票据抗辩之对人抗辩的行为，C项正确。

　　3. 在民事诉讼普通程序中，根据有关司法解释，关于举证期限，下列哪一选项是正确的?

　　A.举证期限只能由法院指定

　　B.举证期限可以由当事人协商确定，不需法院认可

　　C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长

　　D.法院指定的举证期限不得少于30日

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 举证期限 《证据规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形，人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”可知A、B项错误，D项正确。依据《证据规定》第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”可知 C项错误。故本题答案为D项。

　　4. 对民事诉讼法规定的督促程序，下列哪一选、项是正确的?

　　A.向债务人送达支付令时，债务人拒绝签收的，法院可以留置送达

　　B.向债务人送达支付令时法院发现债务人下落不明的，可以公告送达

　　C.支付令送达债务人之后，在法律规定的异议期间，支付令不具有法律效力

　　D.债务人对支付令提出异议，通常以书面的形式，但书写异议书有困难的，也可以口头提出

　　【参考答案】 A

　　【参考解析】 支付令的送达、效力与异议 依据《民诉意见》第220条规定：“向债务人本人送达支付令，债务人拒绝.接收的，人民法院可以留置送达。”A项表述正确。第218条规定：“债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。”B项错误。依据第221条规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。”D项错误。第223条规定：“债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。”C项错误，故本题答案为A项。

　　5. 关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的?

　　A.公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开：

　　B.公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度

　　C.涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

　　D.离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 公开审判制度 法院审理案件的评议过程是不公开的，故 B项错误。依据《民事诉讼法》第120条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。故C、D项表述正确。A项符合公开审判的要求，正确。故本题正确选项是B。

　　6. 关于涉外民事诉讼，下列哪一选项是正确的?

　　A.涉外民事诉讼中的司法豁免是无限的

　　B.当事人可以就涉外合同纠纷或者涉外财产权益纠纷协议确定管辖法院

　　C.涉外民事诉讼中，双方当事人的上诉期无论是不服判决还是不服裁定一律都是30日

　　D.对居住在国外的外国当事人，可以通过我国驻该国的使领馆代为送达诉讼文书

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 涉外诉讼 涉外民事诉讼中的司法豁免是有限的，享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的或享有司法豁免权的人因私人事务涉及诉讼的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的均不享有司法豁免权，故 A项错误。在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决，裁定书送达之日起30日内提起上诉，故C项错误。30日的期限并不是适用于双方当事人，而是仅适用于在我国领域内没有住所的当事人。D项错误，对住在外国的中国籍当事人才可以由我国驻外国使领馆代为送达。依据《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”B项正确，符合涉外管辖规定，放本题答案为B。

　　7. 甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房3间。乙乘丙长期外出之机，将3间房屋卖给丁，后因支付房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的地位，下列哪一选项是正确的?

　　A.必要的共同原告

　　B.普通的共同原告

　　C.有独立请求权的第二人

　　D.无独立请求权的第三人

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 诉讼当事人 丙作为甲的法定继承人对甲的遗产享有继承权，乙未经丙同意将3间房屋处分，对丙的继承权产生影响，乙和丁的诉讼请求是房屋买卖房款与丙的诉讼请求不是同一的，丙对于乙、丁争议的诉讼标的3间房屋享有独立的请求权，故丙应是有独立请求权第三人。故本题正确答案为C。

　　8. 甲与乙系父子关系，甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后，对甲和乙都进行了传票传唤。但法院开庭审理时，乙未到庭，也没有向法院说明理由。在这种情况下，法院如何处理?

　　A.应延期审理

　　B.应中止诉讼

　　C.可以拘传乙到庭

　　D.可以缺席判决

　　【参考答案】 A

　　【参考解析】 审判程序 依照《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《民诉意见》第112条进一步明确了必须到庭的被告是指负有赡养、抚育、扶养义务的和不到庭就无法查清案情的被告。《民事诉讼法》第132条规定，必须到庭的当事人没有到庭的，可以延期审理。此题中被告乙无正当理由拒不到庭，法庭应延期审理，再次传唤，所以A项是正确的。

　　9. 根据我国诉讼费用制度的有关规定，下列哪一选项是正确的?

　　A.甲状告同事侵犯其名誉权，法院因甲主张的事实证据不足，作出驳回其诉讼请求的判决。法院应退还甲预交的案件受理费

　　B.乙因一起债务纠纷案，二审败诉，想申请再审，某律师告诉他，当事人申请再审的案件一律不需要交纳受理费

　　C.丙向法院起诉与丁离婚。双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费

　　D.中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的受理赞、申请费应退还给当事人

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 诉讼费用的交纳 依据《诉讼赞用交纳办法》第27条规定：“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费;当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理赞。”判决驳回诉讼请求的，已经过开庭审理，并对当事人的实体权利作出判决，已交纳的案件受理费应不退还。故A项错误，第26条规定：“中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费;申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。”故D项错误，第23条规定：“依照本办法第九条规定需要交纳案件受理费的再审案件，由申请再审的当事人预交。双方当事人都申请再审的，分别预交。”故B项错误。第15条规定：“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”故C项正确。故本题答案为C。

　　10. 关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的?

　　A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议

　　B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议

　　C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回

　　D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 管辖权异议 依据《民事诉讼法》第140条第1，2款的规定，对于生效管辖权异议裁定，当事人不可以申请复议，若不服，可以提起上诉，故D项错误。依据第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”可知A、B、C项正确，故本题答案为D。