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2017司法考试一卷考点:法的渊源和分类

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  一、法的渊源

  法的渊源是指法的形式上的渊源,也就是效力渊源。不同的国家机关创制的法律有不同的效力。

  二、渊源的分类

  法的渊源多种多样,可以从不同的角度作不同的分类:(1)根据法的渊源的载体形式的不同,可将 法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源,表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。(2)从法的渊源与法规范关系的角度,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊 源为法的直接渊源,学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。(3)根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。 (4)根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。最重要的一点是要掌握:正式渊源和非正式渊源。正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源;非 正式渊源是具有法律意义的,但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。

  下列有关法的渊源与分类的表述,正确的有(多选)

  A、法的渊源指法的源头,通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等

  B、仅在部分地区适用的分类,称为法的特殊分类

  C、根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源

  D、当代中国法的渊源,包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等

  [答案及注解]AB。

  [命题目的]考对法的渊源与分类概念的把握

  [解题关键]搞清概念。

  [错解剖析]A对,法的渊源就是包括着几种分类;B对,按法的特殊分类,可将法分为:公法与私 法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等;与此相对应的,是法的一般分类,指世界各国都基本适用的一种法的分类,据此,可将法分为国内法与国际法、根本 法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等;C错,根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源;从 法与法规范关系的角度,才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源--前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源,后者指学说等与法规范、法条文间接相关 的渊源;D错,宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系;而宪法、法律、行政法规、地方性法规、 民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等,才是当代中国法的渊源。

  这部分内容,需要把握的知识点还有:

  1)实质意义法的渊源与形式意义法的渊源:前者是指法的内容来源;后者是指法的效力渊源,即具有不同效力和地位的法的不同表现形式,如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指后者,主要是各种制定法;

  2)法的正式渊源与法的非正式渊源:指根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进 行的分类,若是,如制定法,即为正式渊源,若不是,如正义标准、理性原则、道德观念、社会思潮、公共政策、习惯等尚未在正式法律中得到权威性明文体现的、 具有法律意义的准则和观念,即是非正式渊源;

  3)法的渊源的分类,还有制定法渊源与非...

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2017司法考试一卷考点:外交关系法

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  一、 外交机关

  (一)国家中央外交机关(略)

  (二)外交代表机关

  1.使馆和外交代表

  (1)外交关系与使馆的建立;

  (2)使馆的职务

  a代表,即在接受国中代表派遣国;

  b保护,即于国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益;

  c谈判和交涉,代表派遣国与接受国政府进行各项事务的谈判和交涉;

  d调查和报告,即以一切合法手段调查接受国的各种情况,向派遣国政府作出报告;

  e促进,即促进派遣国与接受国之友好关系,及发展两国间之经济、文化与科学关系。

  此外,使馆还可在接受国允许的情况下,代行领事职务或受委托保护第三国及国民在接受国的利益。

  (3)使馆的组成和等级

  由使馆馆长、外交人员、行政技术人员及服务人员组成。

  使馆馆长分为大使、公使、代办三个等级,因馆长级别不同,使馆相应地分别称为大使馆、公使馆和代办处。

  大使是由一国元首向另一国元首派遣的最高一级使节。其享有完全的外交特权与豁免,也享有高于其他两级馆长的礼遇。

  公使是由国家元首向另一国元首派遣的第二级使节,享有与大使相同的职权,礼遇上稍逊于大使。

  代办是由一国外交部长向另一国外交部长派遣的使节,他代表本国及外交部与接受国办理外交事务。

  临时代办不同于代办,他是在使馆馆长(大使或公使或代办)因故不能理事或空缺时,被委派暂代馆长职务的外交人员。

  外交人员是具有外交职衔的使馆人员。包括参赞、外交秘书、武官、随员。

  行政和技术人员包括译员、工程师、行政主管、会计等;服务人员包括司机、修理工、清洁工等。

  (4)外交代表的派遣

  使馆人员由派遣国任命。派遣国派遣使馆馆长和武官之前,应先将其拟派人选通知接受国,征得接受国同意后正式派遣。使馆其他人员可以直接委派,一 般无需事先征求接受国同意。但如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员,仍须经接受国的同意方得派遣。接受国可以拒绝接受其所不同意的任何 派遣国使馆人员,无需向派遣国说明理由。法律 敎育 网

  对于使馆馆长及外交人员,接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”,对于使馆的其他人员,接受国可以宣布其“不能接受”。

  使馆馆长开始执行职务视为使馆职务的开始,我国一般为馆长正式递交国书的日期。

  二、外交特权与豁免

  (一)使馆的特权与豁免

  1.使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍指供使馆使用和供使馆馆长寓邸之用之建筑物或建筑物之各部分,以及其所附属之土地。使馆馆舍不得侵犯表现在:

  (1)未经馆长许可,接受国官吏不得进入,即使送达文书。公约甚至未对诸如火灾、流行病等紧急情况作例外的规定;

  (2)接受国应“采取一切适当步骤”对馆舍加以特别保护,使其免受侵入或损害,并防止一切扰乱使馆尊严和安宁的事情;

  (3)使馆馆舍及设备,及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。

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司法考试法理学考点:法律解释的位阶

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  1.各种解释方法之所以具有不同的功能,是因为他们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提 出问题的视角不同,而这就意味着在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果,这种结果的出现导致了法律 适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。

  2.现在大部分法学家都认可下列位阶:文义解释 → 体系解释 → 立法者的目的解释 → 历史解释 →比较解释 → 客观目的解释

  3.上述位阶关系是相对的不是绝对的,在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时,必须要予以充分论证,即只有存在更强理由的情况下,法律人才可以推翻那些有限性关系。

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2017司法考试一卷考点:基本人权原则

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  人权是指作为一个人所应该享有的权利,人权在阶级社会里具有鲜明的阶级性,但就其原创意义而 言,人权属于应有权利、道德权利。17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了天赋人权学说,强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。在启 蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下,资产阶级开始了争取人权的斗争,在资产阶级革命胜利后,人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。

  社会主义国家建立后,同样也在宪法中确认了基本人权原则。在措辞上,社会主义宪法并未直接使用“人权”一词,但宪法中有关“公民基本权利”的规定,实质上就是对基本权利的确认。

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司法考试一卷考点:宪法的概念

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  一、宪法的特征

  (一)宪法是国家的根本法

  1.在内容上,宪法规定国家最根本、最重要的问题。普通法是规定某一方面的问题。

  2.在法律效力上,掌握两个方面:(1)宪法是制定普通法律的依据,任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。(2)宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。

  3.在制定和修改的程序上,宪法比其他法律更加严格。

  (1)制定和修改的机关。

  全国人民代表大会根据1982年宪法的规定,职权有下列(BD)。

  A.制定宪法

  B.修改宪法

  C.解释宪法

  D.监督宪法实施

  (2)制定、修改程序严格。

  首先宪法修正案的提案权主体非常严格。和普通法律相比,它严格很多。在我国只有两个主体可以提出,全国人大常委会和五分之一以上的全国人民代表。

  修改程序严格。和普通法比较,普通法律在表决时主要是立法机关的过半数通过就可以了。宪法修正案就要绝对多数。我国规定是全国人民代表大会全体代表的三分之二以上多数通过,才可以生效。

  二、宪法的分类

  资本阶级传统的宪法分类有三种:

  1.成文宪法和不成文宪法。

  2.刚性宪法和柔性宪法。

  3.钦定宪法、民定宪法和协定宪法。

  前两种是英国的J·蒲莱士提出来的。成文和不成文是以有没有统一法典为标准。成文宪法是指具有统一法典形式的宪法。不成文宪法则是不具有统一法典形式的宪法。

  多数国家的宪法都是成文宪法,典型的不成文宪法国家以英国为代表,极少数国家实行的是不成文宪法,美国是成文宪法国家的代表。

  刚性和柔性宪法。是以制定和修改程序严格不严格为标准划分的。

  成文宪法可以于刚性宪法划等号。美国为代表。柔性宪法和不成文宪法划等号。英国为代表。

  凡是以君主的名义颁布的,叫做钦定宪法。民定宪法是以人民代表机关代表人民颁布的。由君主或者由人民代表机关协商制定的宪法称为协定宪法。

  1814年法国宪法,1848年的意大利宪法,1889年日本宪法,1908年中国清政府颁布的《钦定宪法大纲》等都属于钦定宪法。

  1830年的法国宪法是典型的协定宪法。资本主义早期制定的宪法文件都是在国王代表的封建地主阶级和议会所代表的资产阶级达成协议后制定出来的宪法,是典型的协定宪法。

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司法考试一卷考点讲解:宪法规范

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  出国留学网司法考试栏目为大家分享“司法考试一卷考点讲解:宪法规范”,欢迎阅读。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  一、宪法规范的概念

  宪法规范是调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总称。

  二、宪法规范的特征

  1.根本性

  宪法规范规定的是国家生活和社会生活各方面的根本制度、基本制度、基本原则,具有根本的创制性,是国家各种具体制度的最终根据及渊源。其它的法律规范都是依据宪法规范、以宪法规范为基础建立起来的,其法律效力也来源于宪法规范。

  2.最高权威性

  宪法规范在法律规范体系中居于最高的地位,其它法律都必须以宪法为制定的依据,一般法律规范不能与宪法规范相抵触,否则失去法律效力。同时宪法还是一切组织或者个人活动的根本准则。

  3.原则性

  宪法规范大都确定社会制度、国家制度的基本原则,宪法是根本大法,不是法律大全,所以宪法规范 不可能涉及国家生活的细微末节,而以确定原则为限。此类原则,往往是立法之本,对全局有最高的指导意义。宪法对其所规定的内容往往采用较为概括的方法,如 果没有概括性,宪法必将冗长无比,失去作为根本法的意义的表现。

  4.纲领性

  宪法的纲领性是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。由于宪法不仅是过去经验的总结,也是现实的根本准则,还是对未来纲领的宣告。宪法确认国家的发展目标和宏观发展思路,就是纲领性的表现。

  5.相对稳定性

  由于宪法规范的原则性和概括性,使得它较其它法律具有更大的适应性。能够在一定范围内承受客观 形势带来的变化。同时又由于宪法是国家根本大法,统治阶级如果不是有意着眼于改革,一般不会轻易地修改宪法;加之宪法自身都作了严格修改程序的宣告,使得 宪法的修改不会轻易发生。基于以上两点,宪法规范在形式上又具有相对稳定性。

  【例题·单选题】关于宪法规范的特性,下列哪一项表述不成立?( )

  A.根本性

  B.原则性

  C.无制裁性

  D.相对稳定性

  【答案】C

  【解析】选项C不成立,宪法规范的特征包括:根本性、原则性、相对稳定性、纲领性和最高权威性。

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司法考试一卷考点:宪法的解释

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  一、宪法的解释机关

  (一)立法机关

  1.由立法机关解释宪法的制度源自英国。英国长期奉行议会主权理论,不允许司法机关议会所制定的法律,宪法和法律的含义由议会来确定。

  2.我国的宪法解释权属于全国人大常委会。

  (二)司法机关

  1.由普通司法机关解释宪法首创于美国1803年“马伯里诉麦迪逊案”,当时的联邦最高法院首席大法官马歇尔在该案的判决中,确立了“违宪的法律不是法律”、“阐释宪法是法官的职责”的宪法原则,从此开创了司法审查制度的先河。

  2.目前世界上有60多个国家采用该体制。

  3.它是指法院一般遵循“不告不理”的原则,只有在审理案件时才可以附带性的审查其所适用的法律是否违宪,如果认为违宪,可选择拒绝在本案中适用该法律。

  (三)专门机关

  1.专门机关指宪法法院、宪法委员会等特别设立的机关。

  2.专门机关解释宪法普遍采用司法积极主义原则,最早提出建立宪法法院的是汉斯·凯尔森。

  3.这一制度当代最流行,奥地利、西班牙、德国、意大利、俄罗斯、韩国等国建立了宪法法院,法国等国家建立了宪法委员会。

  二、宪法解释的原则

  1.依法解释;

  2.符合制宪目的;

  3.以宪法的根本精神和基本原则为指导;

  4.适应社会发展需要;

  5.字面解释;

  6.整体解释。

  三、宪法解释的方法(略)

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司法考试一卷备考笔记:宪法实施保障

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  (一)事先审查与事后审查

  1.事先审查是在规范性文件尚未颁布实施以前,由有权机关对其合宪性进行审查,对于不合宪的规范性文件给予修改或给予撤销。

  2.事后审查是指在规范性文件颁布以后,有关主体对其合宪性提出疑问,由有权机关对其合宪性进行审查,对于不合宪的规范性文件予以撤销。

  (二)附带性审查和宪法控诉

  1.附带性审查

  (1)附带性审查是指司法机关在审理具体案件的过程中,当事人或司法机关对案件所涉规范性文件的合宪性提出质疑,由有权国家机关对其合宪性进行审查并作出裁决的活动。附带性审查多为由司法机关保障宪法实施的体制所采用。

  (2)附带性审查往往以争讼事件为前提,所审查的也是与诉讼有关的法律、法规等规范性法律文件。

  2.宪法控诉

  (1)宪法控诉是指公民在其宪法权利受到损害时向宪法法院或其他机构提出控诉,要求其对有关行为的合宪性进行审查,以保障自己的宪法权利。

  (2)公民进行宪法控诉,一般说来应在穷尽一切救济手段后仍得不到有效救济时,方能使用。

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2017司法考试一卷考点:专属经济区

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  小伙伴们想参加2017年司法考试吗?出国留学网司法考试频道为您整理“2017司法考试一卷考点:专属经济区”,希望考友们都能顺利通过司法资格考试!

  1.概述

  专属经济区是《海洋法公约》确立的新区域,是领海以外并邻接领海的一个区域。从测算领海宽度的基线量起,不应超过200海里。在该区域内沿海国享有专属的经济主权权利和特定的管辖权,其他国家享有某些自由权利。

  [特别提示]专属经济区是海洋法公约确立的新区域,或者说是一个条约制度。

  2.法律特征

  (1)既不是公海,也不是领海。

  (2)沿海国对于专属经济区不拥有领土主权,只享有公约规定的某些主权权利。

  (3)沿海国对在该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权,由此对其他国家在该区域的活动构成一定的限制。

  (4)专属经济区不是沿海国本身自然存在的权利,需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。

  (5)专属经济区的制度不影响其上空和底土本身的法律地位。

  3.沿海国在专属经济区内的权利和义务

  (1)自然资源——享有以勘探、开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源(生物资源或非生物资源)为目的的主权权利,以及在该区域内从事经济性开发和勘探,海水、风力利用等活动的主权权利。任何国际组织、外国的组织或个人的勘查、开发活动必须经沿海国批准。

  (2)生物资源及捕鱼——沿海国应决定其在专属经济区内生物资源的可捕量,并允许其他国家捕捞可捕量的剩余部分。其他组织、国家或个人在专属经济区从事渔业活动,必须经沿海国批准。

  (3)人工岛屿——对区内人工岛屿、设施和结构的建造和使用,拥有专属管辖权,并可以授权与管理。

  (4)海洋科学研究与海洋环境的保护——沿海国行使管辖权,不经沿海国的批准,任何国际组织、外国的组织或者个人不得在专属经济区从事科学研究。

  (5)铺设海底电缆和管道——任何国家在遵守沿海国法律的前提下,享有铺设海底电缆和管道的自由。根据《专属经济区和大陆架法》的规定,铺设海底电缆和管道的路线,必须经中国主管机关同意。

  [特别提示]铺设电缆和管道只是同意,而不是批准。自然资源的开发、捕鱼、科学研究则均需要批准。

  (6)航行、飞越——所有国家在专属经济区内享有航行、飞越的自由。

  沿海国有权制定法律规章以行使上述权利,但必须符合公约的规定和被普遍接受的国际规章和标准。

  (2010/一/31)甲国在其宣布的专属经济区水域某暗礁上修建了一座人工岛屿。乙国拟铺设一条通过甲国专属经济区的海底电缆。根据《联合国海洋法公约》,下列哪一选项是正确的?

  A.甲国不能在该暗礁上修建人工岛屿

  B.甲国对建造和使用该人工岛屿拥有管辖权

  C.甲国对该人工岛屿拥有领土主权

  D.乙国不可在甲国专属经济区内铺设海底电缆

  答案:B

  解析:专属经济区是《联合国海洋法公约》确立的新区域。在专属经济区内,沿海国拥有以勘探、开 发、养护和管理海床和底土及其上覆水域自然资源为目的的主权权利,对建造和使用人工岛屿和设施、海洋科学研...

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司法考试一卷考点知识:冲突规范的类型

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  “司法考试一卷考点知识:冲突规范的类型”一文由出国留学网司法考试栏目整理,希望可以帮到广大考生,欢迎广大考生前来阅读!

  根据系属的不同规定,可以把冲突规范分为以下四种主要类型:

  1.单边冲突规范。

  这一类型的冲突规范,其“系属”直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。

  (1)直接指明只适用内国法的单边冲突规范。这种单边冲突规范很容易判断,只要“系属”中出现立法国家的具体国名,就肯定属于单边冲突规范。这种冲突规范的作用有二:一是排除外国法的域外效力,二是肯定内国法的绝对效力。

  (2)直接指明只适用外国法的单边冲突规范。我国目前没有这类规范。

  2.双边冲突规范。

  这一类型的冲突规范,其“系属”既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一 个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能确定该民事关系应该适用内国法还是外国法。 同一条双边冲突规范,在不同的事实情况下,可能导向适用内国法,也可能导向适用外国法,所以称这类规范为双边规范。双边冲突规范是最常用的一种冲突规范。

  我国《民法通则》除了上述第144条以外,其他像第145、147—149条也都是双边冲突规范。

  3.重叠型冲突规范。

  这一类型的冲突规范,其“系属”指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

  我国有两个重叠型冲突规范。

  《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”的同时,在第2款中还 规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”根据这一规定,对当事人以侵权行为为由提起的诉 讼,如果行为发生在我国领域以外,则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权,如果按照中国法律不构成侵权,则不得按侵权行为 处理。

  我国关于外国人收养中国子女的规定。依据《收养法》第20条和国务院批准的《外国人在华收养子女登记办法》第3条的规定,外国人在我国收养子女,必须重叠适用中国《收养法》和收养人所在国的法律。

  对四种类型的把握,难度不仅在于要背会定义,更重要的是要理解含义,给你一个冲突规范,能够准确地作出类型上的判断。

  [特别提示]《收养法》第20条规定:“外国人依照本法可以在中国收养子女。”

  《外国人在华收养子女登记办法》第3条规定:“外国人在华收养子女应符合收养法的规定,并不得违背受益人所在国有关收养的法律。”

  4.选择型冲突规范。

  这类冲突规范有两个或两个以上的“系属”,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式,可进一步将这类冲突规范再分为两种:

  (1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其“系属”指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序而任意进行选择。

  (2)有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其“系属”指明的几种法律处于不同地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有在该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。就是说...

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