司法考试四卷案例分析

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题九

　　【案例一】

　　【案情】甲因为丁欠其10万元钱久拖不还，纠集乙、丙，将丁骗至自己开办的矿场内关押。在乙、丙二人外出吃饭时，甲对被捆绑的丁进行殴打，继而将丁掐昏，以为丁已经死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死。乙、丙二人回来后得知丁死亡，十分害怕。甲等人为了掩盖罪行、转移视线，向丁家发出一封勒索信，称丁被绑架，索要3万元人民币放人，然后分头逃匿。

　　甲在逃避追捕过程中，登上一辆小公共汽车，拔出刀子架在司机的脖子上胁迫司机改变行驶路线，朝山里行驶。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几度几乎翻车。乘客纷纷要求下车，甲声称，要下车，必须交出身上的钱物。众乘客只好交出身上的财物才得以下车。司机也乘机逃走。甲干脆自己开车。甲只开过农用拖拉机，并不熟悉汽车驾驶，也没有汽车驾驶执照。因此路过-/b镇时，撞倒了一个行人，镇上的行人纷纷叫喊，要其停车，也有人上前阻拦，但甲仍不停车，将拦截汽车的数人撞倒后，继续逃亡。逃亡中又撞倒三人。车子冲进街边的店铺才熄火停下。

　　乙、丙搭乘出租车逃匿，乘司机下车小便之机，乙突然将车开走。该车司机急追，但未能追上。乙开车时不小心撞倒行人，乙下车查看发现被撞行人受伤未死，问丙如何处理。丙说

　　不管，叫乙赶快开车离开。乙驾车离开后4个小时，该被撞行人死在路边。

　　【问题】试用刑法湘识分析甲、乙、丙的行为。

　　【答案】

　　1.甲构成故意杀人罪、抢劫罪、以危险方法危害公共安全罪劫持汽车罪、交通肇事罪，数罪并罚。

　　2.乙构成非法拘禁罪、抢夺罪、交通肇事罪。

　　3.丙与乙同样构成非法拘禁罪、交通肇事罪。

　　【解析】

　　1.《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。湘家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”甲为索债而非法扣押拘禁人质，即使是为讨取赌债、高利贷而非法扣押人质的，也应当认定为非法拘禁罪，但是使用暴力致人伤残、死亡的按故意伤害致人重伤、死亡和故意杀人罪定罪处理。甲将丁某掐昏，以为丁已死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死，属于因果关系错误，不影响定罪。《刑法》第122条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”故甲的行为构成劫持汽车罪。甲在汽车上要求乘客交出财物才能下车的行为构成抢劫罪，且属于在交通工具上的抢劫罪加重犯;其撞倒第一个行人的行为应构成交通肇事罪，在他人要求其停车仍不停并连续撞倒数人，在逃跑过程中又撞倒多人，此又构成以危险方法危害公共安全罪。

　　2.乙对丁仅构成非法拘禁罪，不构成故意杀人罪，因为甲致丁...

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题八

　　【案例一】

　　【案情】甲省环保厅发布《加强环境保护管理的规定》，明确规定该省各级环境保护行政管理部门在实施管理的过程中可以采取查封、扣押的强制措施，还可以处以一定数额的罚款。A企业是一家化工企业，A企业所在地乙县环保局根据群众举报，依据《加强环境保护管理的规定》对该企业生产的产品进行了扣押，查明A企业生产中严重污染大气环境，对该企业处以10万元罚款。A企业不服，就向乙县政府提出了复议，乙县政府认为处罚过轻，对A企业处以20万元的罚款，并维持了扣押的决定。A企业不服起诉。法院认为虽然处罚明显过重但是仍在法定的范围之内，法院只审理合法性问题，不审理合理性问题，判决驳回原告的诉讼请求。

　　【问题】

　　1.本案中有哪些行政行为?哪些属于行政诉讼的受案范围?

　　2.如何确定本案的被告、级别管辖和起诉期限?请分别说明。

　　3.如果被告不提供证据，法院该如何处理?

　　4.法院只审理合法性问题，不审理合理性问题的说法是否正确?为什么?

　　5.A企业在向乙县政府提出复议的过程中能否对《加强环境保护管理的规定》提出附带审查的要求?为什么?

　　6.法院对《加强环境保护管理的规定》是否可以进行审查?若进行审查，经审查后对该《加强环境保护管理的规定》应如何处理?

　　【答案】

　　1.(1)①甲省环保厅发布《加强环境保护管理的规定》;

　　②乙县环保局扣押A企业生产的产品、乙县环保局对A企业的罚款;

　　③乙县政府的复议决定。

　　(2)②、③都属于行政诉讼的受案范围。

　　2.(1)被告是乙县政府。根据《行政诉讼法》规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。在本案件中复议机关乙县政府加重了对A企业的行政处罚，属于复议机关改变原具体行政行为的情形，应以乙县政府为被告。

　　(2)乙县所在地的中级人民法院。根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》，被告为县级以上人民政府的案件属于应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件。本案的被告是乙县政府，所以应由乙县政府所在地的中级法院管辖。

　　(3)起诉的期限是自收到复议决定书15日内。根据《行政诉讼法》规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在本案中A企业对复议决定不服，应该在收到复议决定书15日内，向人民法院提起诉讼。

　　3.视为被诉具体行政行为没有相应的证据，该具体行政行为应被判决撤销。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，被告不提供证据或无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政没有相应的证据，行政行为没有合法的根据，法院应予以撤销。

　　4.不正确。根据《行政诉讼法》，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查;但是，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。因此，法院一般只审查被诉具体行政行为的合法性，但对行政处罚还可以审查其合理性。本案中的罚款属于行政处罚。

　　5.可以...

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题七

　　【案例一】

　　【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、胁迫方式抢劫去少年宫上课的学生张某500元学费，于2008年10月19日被判处有期徒刑3年，缓期5年执行。2010年1月21日，甲在网吧上网，肚子饿了想买些东西吃，却发现自己“囊中羞涩”，此时看见李某正放学回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的领口将其拽到隐蔽处，要李某给保护费，李某非常害怕，就将身上仅有的10元零用钱全部上交，甲看到李某身上并无其他财物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)说起该事时，乙告诉甲李某的父亲是个富商，整天一副自以为了不起的样子，乙十分看不惯，想和甲一起把李某抓起来，吓唬吓唬其父亲，甲表示同意。于是，当天下午，乙与甲就一起把李某拽到乙的家中，软禁起来，并打电话给李某的父亲说已经把李某绑架，威胁其不得报警。李某的父亲在接到电话后马上报了警。到了晚上，甲想到自己还在缓刑期间，最好不要犯事，就在夜里2点左右趁乙睡着后，偷偷将李某放了，送他回家，并打算随后去公安局自首。由于李某家里已经有警察埋伏，甲被当场抓获。后经甲的带领，警察将乙抓获。经查明，乙于2005年12月30日因抢劫被判处3年有期徒刑，并于2007年6月30日获假释出狱。乙出狱后，结交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾与甲发生过一次性关系，2007年10月，两人分手。

　　【问题】

　　1.甲和乙把李某拽至乙家中软禁起来，并打电话给李某的父亲说已经把李某绑架，威胁其不得报警的行为，是否构成犯罪?构成何罪?为什么?

　　2.甲和乙是否构成共同犯罪?

　　3.对甲是否应当数罪并罚?为什么?

　　4.甲具有哪些法定的量刑情节?

　　5.对乙是否应当数罪并罚?为什么?

　　【答案】

　　1.(1)甲的行为构成犯罪，构成非法拘禁罪。甲在其生日当天出于吓唬李某父亲的目的，而将其自李某软禁起来的行为构成非法拘禁行为。虽然生日当天甲未满16周岁，对非法拘禁行为不负刑事责任，但其非法拘禁行为一直延续到第二天凌晨2点，甲此时已满16周岁，应负刑事责任，构成非法拘禁罪。

　　(2)乙的行为构成犯罪，构成非法拘禁罪。因为乙与甲合谋出于吓唬李某父亲的目的，而把其自李某软禁起来的行为是非法拘禁行为，而不是绑架行为。

　　2.甲与乙为共同犯罪，共同构成非法拘禁罪。

　　3.对甲应当以非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。因为甲还在抢劫罪的缓刑考验期内，在缓刑考验期内再犯罪的，应当撤销缓刑，直接根据《刑法》第69条的规定，将非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。

　　4.甲具有如下法定的量刑情节：(1)甲犯非法拘禁罪时未满18周岁，对其应当从轻或者减轻处罚;(2)甲在被警察抓获之前确实已经准备投案，应视为自动投案，可以认定为自首，对其可以从轻或者减轻处罚;(3)在甲的帮助下将乙抓获，甲的行为构成立功，对其可以从轻或者减轻处罚;(4)甲在与乙共同犯非法拘禁罪的过程中处于从犯地位，应当从轻、减轻或者免除处罚。

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题六

　　【案情】：

　　甲、乙、丙于2000年8月各出资1万元买得一幅古画，约定由甲保管。10月，A愿购买此画，甲即将画作价4.5万元卖给A。事后，甲告诉乙、丙。乙、丙要求分得卖画的款项，甲便分别给了乙、丙各1.5万元。A买到该画后，12月又将该画以5万元卖给B。两人还约定：买卖合同签订后A即将画交付给B，但A欲持此画参加展览，所以双方约定该画交付后如果半年内该展览未举行，则该画的所有权即转移给B。依此约定，A将画交付B，B亦先期支付价款4万元。2001年3月份B的朋友C以6万元的价格从B处买了此画，C买到之后将画送到装裱店装裱。由于C未按期付给装裱店费用，该画被装裱店留置。装裱店通知C应在30日内支付其应付的费用，但C仍未能按期交付。装裱店遂将画折价受偿。扣除了费用后，将其差额补偿给了C。C不同意装裱店的这一作法。后A因需要借款又于2001年2月将该画抵押给朋友D，D早就知A有此画。后来D在装裱店看到此画，进行调查才发现画已卖给B，而B于 2001年4月份因遇车祸不幸身亡。其财产已由其妻与其子继承，遂找A说理。A得知后，找到C，要求C或者返还该幅画，或者支付B尚未支付的1万元价款。现问：

　　【问题】：

　　1.本案有哪些主要的民事法律关系?

　　【正确答案】：

　　本案涉及的主要民事法律关系是：(1)甲、乙、丙的共有关系;(2)甲、乙、丙与A的买卖关系;(3)A与B的买卖关系;(4)B与C的买卖关系;(5)C与装裱店之间的承揽关系和留置关系;(6)A与D间的抵押关系、借贷关系;(7)B死亡之后的财产继承关系;(8)A与B之妻及其子的1万元价款清偿关系。

　　2.甲是否有权出卖该画?

　　【正确答案】：

　　甲、乙、丙是共有关系。甲无权单独决定出卖该画。乙，丙并未反对只要求分得其应得款额，是对甲的越权行为的追认，所以该买卖行为应视为追认有效。

　　3.A能否以该画作抵押向D借款，D的权益能否得到保护?

　　【正确答案】：

　　A将该画抵押给D借款的行为是合法的，此时A仍是画的所有人。D的抵押权虽然成立在先，由于未经登记不能对抗第三人，所以D不能对善意取得人C主张抵押权的优先受偿权。

　　4.A对B的债权，应由谁来承担?

　　【正确答案】：

　　A对B的债权，只能依继承法规定的被继承人债务清偿原则，由B之妻、之子在其继承的遗产内偿还。

　　5.A与B之间的买卖合同是否成立，该画的所有权何时转移?

　　【正确答案】：

　　A与B之间的买卖合同有效成立。A虽已将画交付B，但所有权并未转移，只在所附条件成立时，才能转移所有权。

　　6.B是否有权出卖该画，C能否取得该画的所有权?

　　【正确答案】：

　　B将画卖给C属于无权处分，因其当时还未取得该画所有权，但C属善意第三人，由其取得该画的所有权。

　　7.装裱店的做法是否合法?

　　【正确答案】：

　　装裱店对...

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题五

　　【案情】：

　　1996年10月15日，某市卫生防疫站的执法人员到糕点加工个体户张某的糕点加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标 准，如工作人员操作时未穿戴工作衣帽等。对此，卫生防疫站的工作人员作了食品卫生检查记录，并提出“限三天改进，罚款人民币300元”的处理意见，张某当 场签了字。工作人员当天扣留了张某的卫生许可证。10月18日，卫生防疫站对张某作出了第30号行政处罚决定书，并于当天送达张某。张在10月19日向市 卫生防疫站缴纳罚款300元。两天后，卫生防疫站派人到张某的糕点加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可证仍未发还给张某，要求张某两天内改进。 10月24日，卫生防疫站两次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以“没有时间”拒绝前 往。而且张某认为市卫生防疫站的行政处罚对事实的认定不准

　　确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生防疫站的市卫生局申请复议，要求撤销卫生防疫站的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：

　　【问题】：

　　1.卫生防疫站有无行政处罚的主体资格?为什么?

　　【正确答案】：

　　卫生防疫站无处罚主体资格，因为卫生防疫站是卫生局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。

　　【解析】：行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对****利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中卫生防疫站作为市卫生局的 一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市卫生局的名义对外作出行政处罚决定。

　　2.张某对卫生防疫站的处罚行为不服时应向谁申请复议?

　　【正确答案】：

　　可向市政府或市卫生局的上级主管机关申请复议。

　　【解析】：既然卫生防疫站不具独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市卫生局的行政行为。对该行政行为不服，依《行政复议法》第12条之规定，可向市卫生局的同级人民政府即市政府或市卫生局的上级主管机关提起行政复议。

　　3.若张某提起诉讼，则应以谁为被告?

　　【正确答案】：

　　应以市卫生局为被告。

　　【解析】：基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市卫生局为被告。

　　4.据查，扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么?

　　【正确答案】：

　　合法。因为地方性法规可以设定扣留卫生许可证的行政处罚措施。

　　【解析】：依《行政处罚法》第11条第1款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当...

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题四

　　【案情】：

　　被告人吴某，男，33岁，个体工商户。2004年11月与其隔壁开杂货店的张某、田某夫妇发生纠纷，将张某头部颅骨打伤，因抢救无效死亡;田某受轻微伤。在侦查阶段，田某委托诉讼代理人向公安机关提出赔偿要求，经调解，由吴某一次性付给田某人民币5万元。人民检察院对吴某以故意伤害罪向中级人民法院提起公诉。此时田某同时向人民法院提起了附带民事诉讼，人民法院受理了该案。附带民事诉讼的原告田某要求被告人吴某赔偿因犯罪行为造成自己身体伤害所支付的医药费5600元，张某的丧葬费 7800元，抚养费、赡养费52000元，精神损失费及与厂家未能签成一份购销合同带来的经济损失共计人民币20万元。一审人民法院组成合议庭开庭审理了此案。吴某提出审判员甲是被害人张某的侄子，要求回避。合议庭认为张某已经死亡，不是本案的当事人.故不符合刑事诉讼法规定的回避条件，驳回了吴某的回避申请。经审理，中级人民法院确认了公诉机关指控吴某的犯罪事实，支持了田某的部分赔偿请求，判决吴某赔偿田某人民币8万元。田某不服，以判决赔偿数额过少为由，向上级人民法院提起上诉。上级人民法院在审理过程中进行了调解，但双方未达成一致意见，于2004年3月作出裁定驳回上诉，维持原判。由于吴某支付5万元后无力继续履行赔偿义务，吴某父母为其向附带民事诉讼原告人支付了剩余的3万元人民币。

　　【问题】：

　　1.田某是否具有附带民事诉讼的原告资格?为什么?

　　【正确答案】：

　　具有。田某作为被害人张某的近亲属，并且她本身也是被害人有权提起附带民事诉讼。

　　【解析】：

　　《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”田某因吴某的犯罪行为受轻微伤，造成医疗费等物质损失，有权提起附带民事诉讼。《刑诉解释》第84条第1款规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”田某作为被害人张某的近亲属，有权对吴某的犯罪行为造成张某死亡的物质损失提起附带民事诉讼。

　　2.田某委托诉讼代理人的时间是否符合法律规定?为什么?

　　【正确答案】：

　　不符合法律规定。田某作为附带民事诉讼当事人。不能在侦查阶段委托诉讼代理人。

　　【解析】：

　　田某在侦查阶段不能委托诉讼代理人。公诉案件附带民事诉讼的当事人，自案件移送审查起诉之日起才有权委托诉讼代理人。

　　《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。……”田某只能在人民检察院审查起诉之日起委托诉讼代理人。

　　3.田某在公安机关调解并接受了被告人吴某的给付后，是否可以再向法院提起附带民事诉讼?

　　【正确答案】：

　　可以。调解不...

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析习题三

　　【案情】：

　　张三、李四、王五于2003年9月9日各出资2万元买得一幅名画，约定由张三保管。同年11月，张三遇李一，李一愿购此画。张三即将画作价6万元卖给李一。事后，张三告知李四、王五。李四、王五要求分得卖画款项，张三即分别给李四、王五各2万元。

　　李一购该画后，于同年12月又将画以10万元卖给李五。两人约定：买卖合同签订后李一即将画交付李五，但因李一欲参与个人收藏品展，故与李五约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移李五。依此约定，李一将画交付李五，李五亦先期支付价款6万元。李五友王三亦爱该画。2004年4月，王三以11万元价格自李五处买此画。王三嫌该画装裱不够精美，遂将该画送装裱店装裱。因王三未按期付装裱店费用，该画被装裱店留置。装裱店通知王三应在30日内付其应付费用，但王三仍未能按期支付。装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额补偿给王三。王三不同意装裱店这一做法。

　　李一于2003年12月与李五签订合同后，因经营借款需要又于2004年2月与张一签订抵押该画的抵押合同，张一以前即知李一有该画，后张一在装裱店见此画，方知李一在抵押该画之前已将其卖给李五。李五于2004年4月死亡，其财产已由其妻壬与其子癸继承。张一找李一评理。李一找王三，要求王三返还该画或支付李五尚未支付的4万元价款。

　　【问题】：

　　1.本案主要涉及哪些民事法律关系?

　　【正确答案】：

　　本案涉及的主要民事法律关系有：①张三、李四、王五的共有关系;②张三、李四、王五与李一的买卖关系;③李一与李五的买卖关系;④李五与王三的买卖关系;⑤王三与装裱店间的承揽关系和留置关系;⑥李一与张一间的抵押关系、借贷关系;⑦李五死亡之后的财产继承关系;⑧李一与壬、癸的债务清偿关系。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　2.张三是否有权出卖该画?张三与李一之间的买卖行为是否有效?为什么?

　　【正确答案】：

　　张三无权单独决定出卖该画。因为张三、李四、王五三人共同出资对该画共同享有所有权。张三向李四、王五说明卖画后，李四、王五未反对而只要求分得其应得款...

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