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2017年司法考试考点精讲:期待可能性

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  基本理论:

  1.所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对其进行法的责难,因而不存在刑法上的责任。

  2.期待可能性的判断标准包括行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说(国家标准说)三种标准的争议。三种学说的对立并无重要意义。只能在考虑行为人的能力的前提下,判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

  例:1.1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定:对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的,不以重婚论处。这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子,这是最高司法机关的解读。由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中,就算明知自己已经结婚,但如果不顺从他人的意思实施重婚行为,很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁,在这种情况下,法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。

  2.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条:单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪。这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪,但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪,为什么?期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。因为此时,我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。当然我认为指使和强令还是有区别的,一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况,司机和指使人之间可能还存在共犯关系,但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。

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  从最近几年的考试来看,案例题涉及的考点多、分布广,但是基本围绕强制措施、第一审程序、第二审程序及法律文书的撰写这几个重点缓解展开。

  (一)强制措施

  强制措施中考生需要重点掌握取保候审、拘留和逮捕的有关规定。

  (二)第一审程序

  1.自诉案件。其中,自诉的范围、自诉案件的受理是本部分的重点。

  2.法庭审理。考生应当掌握法庭审理后的不同处理方式。

  3.简易程序。简易程序是普通程序的对称,是指第一审人民法院审理刑事案件所适用的相对简单的审判程序,其中,建议程序的适用范围、简易程序向普通程序转化的几种情形是重点。

  4.延期审理、中止审理和终止审理的适用情形。

  (三)第二审程序

  1.上诉、抗诉的主体

  (1)提起上诉的主体。被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉,以他们在上诉期满前最后一次意思表示为准。

  (2)提起抗诉的主体。地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。

  被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

  2.提起上诉、抗诉的期限。不服判决的上诉和抗诉的期限为10日,不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日,从接到判决书、裁定书的第2日起计算。

  3.审判

  (1)审判原则。包括全面审查原则和上诉不加刑原则。

  (2)审理方式和审理程序。

  (3)审查后的处理。2003年考查了刑事附带民事起诉状的撰写,2005年又考查了刑事附带民事自诉状、辩护词和判决书的撰写。大家复习的时候注意就好。

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  1.贪污贿赂犯罪

  即刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。具体有:(1)贪污案 (2)挪用公款案(3)受贿案(4)单位受贿案(5)行贿案(6)对单位行贿案(7)介绍贿赂案(8)单位行贿案(9)巨额财产来源不明案(10)隐瞒境外存款案(11)私分国有资产案(12)私分罚没财物案

  注意:⑴贪污贿赂犯罪中的行贿罪与介绍贿赂罪的主体是一般主体,其他罪均为特殊主体(国家工作人员),因此,尽管行贿罪与介绍贿赂罪的犯罪主体不属于国家工作人员,也应当由检察机关直接受理。⑵公司、企业人员受贿罪(刑法第163条)、对公司、企业人员行贿罪(刑法第164条)、银行或金融机构人员受贿案(刑法第184条)等商业贿赂犯罪案件除非法律规定按照刑法分则第八章定罪处刑,否则不由人民检察院直接受理,而是由公安机关管辖。

  2.国家机关工作人员的渎职犯罪

  《刑事诉讼法》第18条第2款规定,“国家工作人员的渎职犯罪”由人民检察院立案侦查,修订后的《刑法》已将渎职罪的主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”, “国家机关工作人员”是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。

  这类具体包括《刑法》分则第9章规定的渎职罪,共35个罪名。(1)滥用职权案;(2)玩忽职守案;(3)故意泄露国家秘密案;(4)过失泄露国家秘密案;(5)徇私枉法案;(6)民事、行政王法裁判案;(7)执行判决、裁定失职案;(8)执行判决、裁定滥用职权案;(9)私放在押人员案;(10)失职致使在押人员逃脱案;(11)徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案;(12)徇私舞弊不移交刑事案件案;(13)滥用管理公司、证券职权案;(14)徇私舞弊不征、少征税款案;(15)徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案;(16)违法提供出口退税凭证案;(17)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案;(18)违法发放林木采伐许可证案;(19)环境监管是指案;(20)传染病防治失职案;(21)非法批准征用、占用土地案;(22)非法低价出让国有土地使用权案;(23)放纵走私案;(24)商检徇私舞弊案;(25)商检失职案;(26)动植物检疫徇私舞弊案;(27)动植物检疫失职案;(28)放纵制售伪劣商品犯罪行为案;(29)办理偷越国(边)境人员出入境证件案;(30)放行偷越国(边)境人员案;(31)不解救被拐卖、绑架妇女、儿童案;(32)阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案;(33)帮助犯罪分子逃避处罚案;(34)招收公务员、学生徇私舞弊案;(35)失职造成珍贵文物毁损、流失案。

  注意:⑴刑法第398条故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪的犯罪主体虽然包括非国家机关工作人员,但...

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