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法理学:法的演进

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  法理学:法的演进

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  第三章 法的演进

  第一节法的起源

  一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系

  从古到今,许多思想家、法学家对法的起源问题进行了探讨,提出了关于法的起源的各种学说,主要有:(1)神创说:这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物,各种各样的神为人类创造法。中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出:秩序和安排来源于上席的永远的正义和永恒的法律,即神法;人法服从神法,是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识。(2)暴力说:这一学说认为法是暴力斗争的结果,是暴力统治的产物。中国的法家代表人物韩非子就认为:“人民众而财货寡,事力劳而供养薄,故民争”,有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。(3)契约说:人类在进入政治社会之前处于自然状态,为了克服自然状态的缺陷或更好地生活,人们相互间缔结契约,通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利,组成政府,这最初的契约是法律。十七八世纪的古典自然法学者大部分都持此说。(4)发展说:具体包括两种:①人的能力发展说:随着社会的进化,人的能力有了发展,例如,火的作用,弓箭的发明等,财富有了增加,社会关系开始复杂,因而需要法。②精神发展说:黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在,绝对精神发展到自然界阶段,才有了人类,人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。(5)合理管理说:许多法社会学者持此说,如美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为,一个群体的法律秩序,是基于合理性管理的需要而发展起来的。

  马克思主义认为,法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的,经历了一个长期的渐进的过程。

  法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系,如神创说就与法的本质的神意论观点一致,是神学法学的主要内容;契约说则是自然法学派的观点,与法的本质的理性论观点紧密联系。

  二、法产生的过程与标志

  马克思主义认为,法不是从来就有的,也不是永恒存在的,而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。

  随着生产力的发展,产品有了剩余,出现了私有制和阶级剥削,原始社会的氏族联盟和氏族习惯就为国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源,同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的。

  (一)法产生的根源

  1.私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看,正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。原始公社制度解体以前,生产资料是公有的,产品实行平均分配,当时没有形成各种脱离氏族而独立的不同利益的经济主体,个人与集体浑然一体。利益上的基本一致使他们只需依靠传统习惯就可以把经济关系调整好了。在原始社会后期,随着劳动生产率的提高,发生了三次社会大分工,出现了个人劳动产品的交换,逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展,促进了财富向少数人的积累。后来到了父系氏族公社时期,随...

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法理学:法的本体

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  法理学:法的本体

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  第一章 法的本体

  第一节 法的概念

  一、法的概念的争议

  历 史上,不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。到目前为止,关于“法是什么”,中外的法学家们并没有达成共识。但是,对于法律人的 职业来说,法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中,法律人所持的法的概念的立场不同,对同一个案件所做的法律决定就不同,而且法律人在一定的时间压 力下必须要做决定。这样,法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场,“将很容易在无意识当中成为权力所有者 的工具,成为权力者的法政策目标,甚至罪恶的法政策的工具”。①围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法 与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证 主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什 么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素 被包括在内,即法与道德是相互联结的。②

  法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定 (authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要 素,有的是以社会实效作为定义要素。但是,更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结,而且可 以从不同方面解释它们,因此,就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类:以社会实效为首要定义要素的法 的概念,以权威性制定为首要定义要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要 素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特,或纯粹法学的凯尔森 等。①

  非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定 要素。也就是说,非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素,同时以包括社会实效性要素和权威性制定要素。②因此,非实证主义的法的概念中有 三个要素,而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上,我们可以将非实证主义的法的概念分为两类:以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,‘以 内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓 第三条道路的那些法学理论,...

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2016司法考试教材(第一卷)法理学:法与社会

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  第四章 法与社会

  第一节 法与社会的一般理论

  一、法与社会的一般关系

  从法律本身来理解法律是很难的,是理解不了法律的、。从这个意义上讲,法之理在法外。认识法律,必先认识社会;掌握了社会的存在机理,才能了解法律的结构及其运行的规律。

  (一)法以社会为基础

  法是社会的产物。社会性质决定法律性质,社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会,在其不同的发展阶段上,法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于一个社会迅速变革的时期,这一伟大变革必然带来对于新法律制度的巨大需求。但是,法律也像上层建筑的其他组成部分一样,并不仅消极地反映社会,而且对社会具有强大的反作用,它要么表现为对社会发展的促进作用,要么表现为对社会发展的阻碍作用。

  社会是法的基础;如果相反,以法为社会的基础,那么,实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律,把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上,旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。旧的法律是从旧的社会关系中产生的,它不可避免地要随着生活条件的变化而变化,也必然同旧的社会关系一起消亡。因此,旧的法律不可能成为新社会发展的基础。如果保存那些属于前一个社会时代的,由已经消失或正在消失的社会利益的代表人物所创立的法律,这种法律肯定会同新的社会共同利益发生矛盾,因此会导致滥用国家权力去强迫大多数人的利益服从少数人的利益。马克思说:“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意行。”①

  法的社会基础的另外一层含义,就是制定、认可法律的国家以社会为基础,国家权力以社会力量为基础;同时还可以说,国家法以社会法为基础,“纸上的法”以“活法”为基础。 ’

  总之,法以社会为基础,不仅指法律的性质与功能决定于社会,而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。

  (二)法对社会的调整

  法对社会的调整,首先是通过调和社会各种冲突的利益,进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中,对社会的调整手段主要有三种:法律、道德和宗教。自16世纪以来,法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合,并在法律确定的范围内行使。

  法对社会的调整,还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言,就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题,由此实现法的价值,发挥法的功能。

  为了有效地通过法律控制社会,必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。总之,法律...

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