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2018年司法考试案例分析：未载明时间的产品宣传册亦可构成现有设计抗辩
【案情回放】
原告海斯曼公司是名称为“跑步机(HSM-T09B2)”(专利号：ZL2016 3 0134728.3)的外观设计专利的权利人。2017年4月6日、4月12日，原告分别对被告康瑞达公司的官方网站及该公司在阿里巴巴国际站的销售网站向公证处申请网页公证;并于同年4月17日向法院申请诉前证据保全，法院根据原告申请采取诉前证据保全措施，到被告公司查扣了涉案侵权产品。原告认为被告构成专利侵权，请求法院判令被告停止侵权，并赔偿经济损失10万元。立案后，原告向法院提出财产保金申请。宁波市中级人民法院经审理认为：原告海斯曼公司系涉案专利权利人，该专利合法有效，应受法律保护。庭审中，被告康瑞达公司认可被诉侵权设计落入原告专利保护范围，认可被控侵权产品的制造、销售、许诺销售，并提交了三份产品宣传册作为现有设计的对比文件，上述宣传册均未载明时间。结合宣传册记载的内容、被告的工商变更登记情况、与案外人的房屋租赁合同及支付给案外人员工的款项，以及宣传册中被告现住所地照片、被告工商登记、2015年10月某设计工作室确认稿等，可以认定涉案产品宣传册的印制时间早于涉案专利申请日，被告的现有设计抗辩成立，被诉侵权产品不构成侵权。遂判决：驳回原告诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决现已生效。
【不同观点】
本案争议焦点主要集中于，以未载明时间的产品宣传册进行现有设计抗辩是否成立，即涉案产品图片是否在专利申请日前已经通过涉案产品宣传册为公众所知。
第一种观点认为，专利法第二十二条规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”未载明时间的宣传册无法确定印制、公开日期，无法证明是否在申请日之前为国内外公众所知，不应作为被告现有设计抗辩的依据。
第二种观点认为，可通过提交司法鉴定的途径确定宣传册的印制、公布时间，并依据具体的鉴定结果判断相应的现有设计抗辩能否成立。
第三种观点认为，鉴于司法鉴定具有耗时久、成本高的缺点，为提升诉讼效率，实现诉讼经济和司法便民的目标，个案中不宜过于频繁地使用司法鉴定手段。况且，目前的司法鉴定从技术上还不能十分精确地确认纸质宣传册的印制时间。那么，在不宜直接采信未载明时间的产品宣传册的情况下，应该结合全案证据加以综合考量，推断出宣传册的印发时间，在此基础上形成关于被告现有设计抗辩是否成立的判断。具体来说，应结合相应的宣传册是否系孤证、能否与其他间接证据相互印证进而形成完整的证据链、对方当事人是否提出反证等因素,并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的高度可能性证明标准综合判定。本案中，结合被告提交的产品宣传册记载的内容、康博瑞公司的工商变更登记情况、与案外人的房屋租赁合同及支付给案外人员工的款项，以及另一本宣传册中被告现住所地照片、被告工商登记、2015年10月某设计工作室确认稿及被告2016年产品宣传册等相关证据，可以认定宣传册发放时间早于原告涉案专利申请日，这两本产品宣传册可以作为本案现有设计抗辩。
【法官回应】
未载明时间的产品宣传...