政法干警民法学备考

　　 担保法---为债权人利益

　　一、担保体系

　　债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。

　　为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。

　　广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。关于后者，将在“合同的保全”部分中进行探讨。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

　　1、人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。

　　2、物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。

　　3、金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。

　　担保的范围：

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用(在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费)。

　　担保合同另有约定的，按照约定(留置因为是法定的，所以无从约定)。

　　二、保证

　　1.保证的特征

　　用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产

　　保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证人的当事人

　　保证合同的订立方式：

　　①在主债务合同中有保证条款

　　②在主债务合同中有以保证人名义的签字

　　③由保证人和债权人单独订立保证合同

　　④国际贸易中银行单方发出的保函

　　之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同(债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给于保证人对价)

　　所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

　　2.保证人合格：

　　财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行

　　【担保法】第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　15、担保法第七条规定的其他组织主要包括：

　　(一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

　　(二)依法登记领取营业执照的联营企业;

　　(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

　　(四)经民政部门核准登记的社会团体;

　　(五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

　 合同总则

　　合同法就是关于市场交易规则的法，学习合同法就是学习市场交易规则;

　　农村土地承包合同除了订立，其他环节都适用合同法(农村承包经营户原则上必须是本集体组织的成员，因此承包合同的订立不适用合同法);

　　政府采购合同也适用合同法;

　　一、合同分类：

　　(一)双务合同与单务合同

　　单务合同：赠与、借用、自然人借款

　　不真正双务合同：附义务的赠与(负担的义务不成为赠与的对价)――通说仍为单务

　　1、区分标准：是否双方互相承担给付义务;

　　(1)双务合同是指双方负债务的合同

　　(2)单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。

　　2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权;

　　(二)有偿合同与无偿合同

　　无偿合同：赠与、借用、保证

　　没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款

　　1、区分标准：享有权利是否需要支付一定对价(约因);

　　(1)偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。

　　(2)无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。

　　2、区分意义：

　　(1)注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻

　　(2)行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

　　(3)债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

　　(4)善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得;

　　(三)诺成合同(不要物合同)与实践合同(要物合同)

　　主要的实践合同：动产质押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老师观点，实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他实践合同则是只要签订就已经成立，交付是生效要件-

　　1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(效)要件的合同。

　　2、区分意义：不交付标的物的责任(违约还是缔约过失)

　　举例：几种易混淆的合同区分：

　　互易合同(有偿、双务、诺成);

　　借用合同(无偿、单务、实践;借用只能是无偿，否则就成为租赁);

　　没有约定保管费用的保管合同(无偿、单务、实践);

　　―――丁绍宽说没有约定保管报酬的保管合同仍是双务，因为托管人还要支付保管人必要的保管费用，只有既不要保管报酬也不要保管费用的保管合同才是单务

　　附有保管费的保管合同(有偿、双务、实践);

　　自然人之间未约定利息的借款合同(无偿、单务、实践);

　　自然人之间约定了利息的借款合同(有偿、...

　 合同分则

　　一、买卖合同

　　1.所有权转移

　　(1)法定三公式：以交付为中心

　　【合同法】第一百三十三条　【所有权转移】标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　一般动产：合同+交付=所有权

　　特殊动产(车、船、飞机)：合同+交付=所有权+登记=对抗第三人

　　不动产：合同+过户登记=所有权

　　交付指客观上表现为占有的转移，主观上有转移所有权的意思

　　现实交付(改变占有)：

　　送货上门、自提货物、代办托运

　　观念上的交付(没有转移占有)：

　　简易交付：买受人已经提前占有标的物

　　指示交付：返还请求权的让与

　　拟制交付：向买受人交付提取标的物的单证

　　占有改定：出卖人出卖标的物后再保留一段时间的占有(不能视为买卖+借用)

　　(2)约定优先：所有权保留(只适用于动产)

　　【合同法】第一百三十四条　【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。(风险和孳息仍然是交付时转移)

　　2.风险(不区分动产和不动产)

　　风险，是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。导致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能顶见的第兰人的原因等。通俗地讲，风险负担讲的是在买卖过程中，由于“天有不测风云”，标的物眼睁睁地毁灭了，谁来承担这一损害后果。 注意：所有权与风险之间并无绝对的对应关系。

　　(1)所有人主义：

　　原则：适用于非转移所有权的场合

　　注意：试用买卖中，试用期的风险由出卖人承担

　　(2)交付主义：

　　原则：适用于转移所有权的场合(买卖、互易、供用水电气、借款、赠与)

　　【合同法】第一百四十二条　【一般风险承担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第一百四十五条　【货交承运人】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　【合同法】第一百四十七条　【辅助单证资料不影响风险转移】出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

　　(3)例外有二：

　　【合同法】第一百四十三条　【延期收货的风险承担】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　注意：由于出卖人原因不能按照约定期限交付的，还是按照实际的交付转移风险

　　【合同法】第一百四十四条　【路货买卖的风险承担】出...

　　一、继承一般

　　1.开始：从被继承人死亡时(生理死亡、宣告死亡)

　　失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间。

　　相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有(其他)继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

　　举例：A、B一对老夫妻，和儿子C、媳妇D、孙子E一起出去，在同一事件中死亡。现在D的哥哥F和C的妹妹H都要主张分遗产。(E先死，然后是AB，最后是CD)

　　2.遗产：个人合法财产

　　【继承法】第二十六条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

　　遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。

　　(1)遗产中的房屋如遇拆迁，货币安置奖励费、使用权补偿款属于遗产;提前搬家奖励款、搬迁补助费不是房屋的变价，不属于遗产(看是否是房屋的对价)

　　(2)保险金：未指定受益人，可作为遗产

　　(3)抚恤金：死亡抚恤金，是抚恤活人的，因此不能列为遗产;伤残补助金，可以。

　　3.继承权及丧失

　　【继承法】第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

　　(一)故意杀害被继承人的;(只丧失对打算杀害的被继承人的继承权)

　　(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(动机上必须是为了争夺遗产)

　　(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的;

　　(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

　　举例：C杀害妹妹H，同时丧失了对父母AB的继承权和对H的继承权

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

　　9.在遗产继承中，继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷，诉讼到人民法院的，由人民法院根据继承法第七条的规定，判决确认其是否丧失继承权。

　　10.继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。 虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。

　　11.继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。

　　12.继承人有继承法第七条第(一)项或第(二)项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第七条的规定处理。

　　13.继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。

　　14.继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。

　　4.时效

　　【继承法】第八条 继承...

　 婚姻家庭法

　　一、结婚

　　1.生效要件：程序与实体

　　【婚姻法】第五条　结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。

　　【婚姻法】第六条　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。(双方必须未婚)

　　【婚姻法】第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：

　　(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(中国法不禁止姻亲结婚)

　　(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。

　　这里的血亲要解释为自然血亲和拟制血亲

　　亲等关系的计算：旁系血亲之间找共同的血缘关系，以代数最高者为旁系血亲的代数

　　【婚姻法】第八条　要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。(补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。)(婚姻登记是身份行为，必须亲自进行)

　　《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》

　　第五条　未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

　　(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

　　(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

　　《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》：

　　第一条　当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。

　　当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

　　2.可撤销婚(法院和婚姻登记机关都可以撤消和宣告无效)

　　【婚姻法】第十一条　因胁迫结婚的，受胁迫的一方(只能是本人提出)可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

　　3.无效婚

　　(1)情形

　　【婚姻法】第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：

　　(一)重婚的;

　　(二)有禁止结婚的亲属关系的;(宝玉不能娶黛玉，但可以娶黛玉的女儿)

　　(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;

　　(四)未到法定婚龄的。

　　《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》：

　　第四条　男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件...

　　第一节 买卖合同

　　一、买卖合同的概念与特征

　　(一)买卖合同的概念

　　买卖合同，是指出卖人交付标的物并转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的主体是出卖人和买受人。交付买卖标的物并转移其所有权的一方为出卖人，也就是卖方，受领买卖标的物并支付价金的一方是买受人，也就是买方。

　　(二)买卖合同的特征

　　1.买卖合同是有名合同。买卖合同是合同法分则中明确规定的合同，因而属于有名合同。而且，在各国合同法中，买卖合同都是最基本的有名合同。

　　2.买卖合同是转移财产所有权的合同。买卖合同的卖方要转移财产所有权于买方。卖方不仅要将标的物交付给买方，而且要将标的物的所有权转移给买方。转移所有权，这使买卖合同与一方也要“交付”标的物但不移转所有权的其他合同(如租赁合同、借用合同、保管合同等)区分开来。同时，买卖合同是买方应支付价款的合同，卖方将取得价金的所有权。这又使买卖合同与其他转移财产所有权的合同，如互易合同、赠与合同等区别开来。

　　3.买卖合同是双务合同。买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同时，都负担相应的合同义务。其中，出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务。因此，买卖合同是典型的双务合同。

　　4.买卖合同是有偿合同。买卖合同中，出卖人的给付(即交付标的物并转移其所有权于买受人)与买受人的给付(支付价款)互为对价，因此买卖合同是典型的有偿合同。所以，任何买卖合同的当事人从对方获得利益，须支付相应的代价。

　　5.买卖合同是诺成合同。除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致之时起成立，而不以标的物的交付或合同义务的履行作为合同的成立要件。因此，买卖合同为诺成合同。

　　6.买卖合同为不要式合同。除非法律或行政法规另有规定，买卖合同并不需要采用特定的形式。因此，买卖合同为不要式合同。

　　二、出卖人与买受人的主要义务

　　(一)出卖人的主要义务

　　1.交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人

　　出卖人应当向买受人交付标的物并移转其所有权，这是出卖人和主合同义务、基本义务，这在各国或者地区的民法中都是一致的。该项义务由两方面的内容组成：其一为交付标的物;其二为转移标的物的所有权于买受人。

　　2.交付有关单证和资料

　　出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物的单证。提取标的物的单证，主要是提单、仓单，是对标的物占有权利的体现，可以由出卖人交付给买受人作为拟制交付以代替实际交付。对于这些单证和资料，如果买卖合同中明确约定了出卖人交付的义务或者是按照交易的习惯，出卖人应当交付，则出卖人就有义务在履行交付标的物的义务以外，向买受人交付这些单证和资料。该项义务系属出卖人在买卖合同中所负担的从合同义务，该项义务辅助主合同义务实现买受人的交易目的。对此，我国《合同法》第136条明确规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

　　3.质量瑕疵担保义务

　　如果出卖人交付的标的物不符合其质量标准(存在质量瑕疵)，按照《合同法》第1...