2016司法考试卷一经济法辅导教材：劳动法(电子版)
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第五章 劳动法
第一节 劳动法概述
一、劳动法的概念和调整对象
(一)劳动法的概念
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。制定劳动法的目的是保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，维护社会安定，促进经济发展和社会进步。
劳动法有广义和狭义之分：狭义上的劳动法，一般是指国家最高立法机构制定颁布的全国性、综合性的劳动法，即《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法);广义上的劳动法，是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
我国劳动法的渊源有：宪法中有关劳动领域事务的规定;全国人民代表大会及其常委会制定的劳动法律，如劳动法、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法);国务院制定的劳动行政法规;国务院所属各部委制定的劳动规章;省、自治区、直辖市地方立法机关制定的地方性劳动法规和劳动规章;民族自治地方人大制定的地方性劳动法规;我国批准生效的国际劳工公约;其他规范性文件(如最高人民法院的有关司法解释)或准规范性文件(如中华全国总工会制定的《工会参与劳动争议处理试行办法》)等。
2008年1月1日起施行的劳动合同法，是全面调整劳动合同关系的法律规范，在规范用人单位与劳动者订立、履行、解除、变更、终止、续订劳动合同中发挥着重要作用。劳动法与劳动合同法是一般法与特别法的关系，即劳动合同法有规定的，优先适用劳动合同法，劳动合同法没有规定的，适用劳动法。
(二)劳动法的调整对象
劳动法的调整对象为劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系。 劳动法的主要调整对象是劳动关系，狭义上是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系，广义上的主体还应包括劳动者的团体组织。
狭义的劳动关系的特征是：
1.劳动关系的当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位。我国劳动法限定劳动关系的主体资格，劳动者只能是自然人，是劳动力的所有者，可以释放其脑力和体力的劳动能力以从事物质创造和完成其他工作任务。劳动者包括在法定劳动年龄内具有劳动能力的我国公民、外国人、无国籍人。用人单位是指使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的单位。劳动法限定用人单位为依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位等组织。非上述劳动关系主体之间发生的雇佣关系不由劳动法调整。
2.劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系，是在职业劳动、集体劳动、工业劳动过程中发生的社会关系。所谓实现劳动过程，就是劳动者参加到某一用人单位中去劳动，使劳动者与用人单位提供的生产资料、工作条件相结合。私人雇佣劳动关系和农业劳动关系、家庭成员的共同劳动关系等不由劳动法调整。
3.劳动关系具有人身、财产关系的属性。劳动关系具有人身属性，用人单位有权依法管理和使用劳动者，这一属性决定了用人单位对劳动力的使用、管理，直接关系到劳动者的人身，关系到其健康和生命，关系到其劳动能力、劳动人格、尊严的维护，关系到其工资等物质权利的保护;这种人身属性也决定了劳动者必须亲自履行劳动义务，并应遵守用人单位的劳动规章制度，按照用人单位的要求进行劳动。 劳动关系具有财产关系的属性，是指劳动者有偿提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由此缔结的社会关系具有财产关系的性质。而不具有财产关系属性的无偿、义务、慈善性劳动关系不由劳动法调整。这种财产关系与民法调整的财产关系有一定区别。民法所调整的财产关系主要是主体之间因交换物化了的劳动(劳动成果)而发生的财产流转关系，而劳动法调整的是用人单位将劳动者提供劳动的数量和质量物化的交换关系。
4.劳动关系具有平等、从属关系的属性。在市场经济条件下，劳动关系是通过市场机制双向选择，以现代契约形式——劳动合同确定的，有私法性质。双方当事人在建立、变更劳动关系时，应依照平等自愿、合法原则进行，因而劳动关系具有平等性，不具有惩罚性和强制性。由于我国劳动力市场供大于求现象的存在，用人单位有一定的经济实力，劳动者在劳动关系建立后从属于用人单位，因而劳动关系还存在着事实上的不平等，一般而言，劳动者处于相对弱势，因此需要国家公力干预劳动关系，制定强制实施的劳动条件和标准，以实现社会公平。同时劳动关系具有从属性，劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位存在身份、组织和经济上的从属关系，用人单位按照其劳动规章制度管理和使用劳动者，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。
劳动法还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。包括：(1)劳动行政管理方面的社会关系。主要指劳动行政部门、其他业务主管部门因行使劳动行政管理权与用人单位之间发生的社会关系。(2)人力资源配置服务方面的关系。如职业介绍机构、职业培训机构为人力资源的配置与流动提供服务过程中与用人单位、劳动者之间发生的关系。(3)社会保险方面的社会关系。国家和地方社会保险机构与用人单位及职工劳动者之间因执行社会保险制度而发生的关系。(4)工会组织关系、工会监督方面的社会关系。工会在代表和维护职工合法权益的活动中与用人单位之间发生的关系。(5)处理劳动争议方面的社会关系。劳动争议的调解机构、劳动争议的仲裁机构、人民法院与用人单位、职工之间由于调处和审理劳动争议而产生的关系。(6)劳动监督检查方面的社会关系。国家劳动行政部门、卫生部门等有关主管部门与用人单位之间因监督、检查劳动法律、法规的执行而产生的关系。
二、我国劳动法的适用范围
(一)我国劳动法的空间适用范围
我国劳动法的空间适用范围，即我国劳动法在什么地域范围内有效。由于我国劳动法的立法层次不同，因而其适用的地域范围也不同。
凡由全国人民代表大会及其常务委员会通过的劳动法律和由国务院发布的劳动行政条例、规定、决定，除法律、法规有特别规定的外，在中华人民共和国境内发生法律效力，统一适用于我国的全部领域;凡属地方性的劳动法规，只适用于当地人民政府行政管辖区域范围之内;民族自治地方的人民代表大会制定的劳动自治条例和单行条例，只适用于该民族自治地方。我国劳动法不适用于香港、澳门特别行政区。在劳动法的空间适用范围上，较之其他部门法，我国劳动法具有较强的地域性特点。
(二)我国劳动法对人的适用范围
根据我国劳动法和劳动合同法有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下：
1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，适用劳动法。企业，是指依法注册取得法人营业执照或营业执照的企业组织，是从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济组织。凡是中华人民共和国境内的企业，不分所有制形式及经济形态，也不分组织形式，包括国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业、混合型企业、股份制企业、有限责任企业、联营企业、乡镇企业等，都是劳动法意义上的用人单位。个体经济组织是指依法取得个体营业执照的个体工商户，一般雇工在7人以下，从事工商业经营。民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，形成劳动关系，适用我国劳动法。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同关系，依照劳动法的有关规定执行。
国家机关，是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费的中央和地方各级国家机关。包括：国家和地方权力机关、国家和地方行政机关、国家和地方审判机关和法律监督机关、各级人民法院和人民检察院、国家军事机关等。在国家机关工作的工勤人员(即属于工人编制的人员)与国家机关建立劳动关系，应当订立劳动合同，适用劳动法。
事业单位，是指国家为了公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位与其工勤人员、编制外人员，实行企业化管理的事业单位与其工作人员之间建立劳动关系，应当订立劳动合同，适用劳动法。 社会团体，是指由若干社会成员为了共同目的而自愿组成的各种社会组织。例如：社会经济团体，学术研究团体，文艺、体育工作团体等。社会团体与其工勤人员、编制外人员建立劳动关系，应当订立劳动合同，适用劳动法。 上述用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动法有关规定执行。
依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有：
(1)国家机关的公务员，事业单位和社会团体中纳入公务员编制或者参照公务员进行管理的工作人员，适用《公务员法》，不适用劳动法。 (2)实行聘用制的事业单位与其工作人员的关系，法律、行政法规或国务院另有规定的，不适用劳动法;如果没有特别规定，适用劳动法。实行聘用制的事业单位，指的是以聘用合同的形式确定事业单位与工作人员基本人事关系的社会服务组织。对这类事业单位与其工作人员以聘用合同确定的权利义务关系，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定，不适用劳动法。如果没有规定的，依照劳动法的有关规定执行。国务院早在2002年7月3日批准国家人事部发布《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，要求在事业单位实行聘用制，因此实行聘用制的事业单位与其工作人员的人事关系，不适用劳动法。
(3)从事农业劳动的农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)不适用劳动法。
(4)现役军人、军队的文职人员不适用劳动法。
(5)家庭雇佣劳动关系不适用劳动法。
(6)在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等不适用劳动法。
另外，义务性劳动关系、慈善性劳动关系、家务劳动关系不适用劳动法。
(三)我国劳动法的时间效力
劳动法的时间效力即是指劳动法何时生效、何时失效以及是否有溯及既往的效力。由于我国劳动法的表现形式较多，因而其生效及失效时间也不尽相同。一般有两种：一种是法律规范性文件本身规定了从其通过或公布之日起生效，如国务院2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》，该办法明确规定自发布之日起施行。另一种是通过或公布之日并不立即生效，而是在该法律规范性文件中规定施行日期，待施行日期到来时，该法律规范性文件开始生效，如劳动合同法是2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过的，该法明确规定自2008年1月1日起生效。
劳动法失效的时间，一般也有两种：一种是法律规范性文件本身明文规定了失效时间或失效的特定条件，当失效时间或特定条件出现时，该法律规范性文件自然失效;另一种是国家制定了与旧法律规范性文件内容相同或相抵触的新的法律规范性文件，根据“新法优于旧法”的原则，明确规定旧法律规范性文件失效或虽不明确规定，但旧法律规范性文件自然失效。
三、劳动法律关系
劳动法律关系是当事人依据劳动法律规范，在实现劳动过程中形成的权利义务关系。劳动法律关系是受国家劳动法律规范、调整和保护的劳动关系，是国家干预劳动关系的后果，具有以国家意志为主导、以当事人意志为主体的特征。事实劳动关系与劳动法律关系，虽同属于劳动法调整范围，但由于事实劳动关系不符合法定模式(如未签订劳动合同)，因而不是劳动法律关系，但事实劳动关系中劳动者合法权益仍受劳动法保护。
狭义的劳动法律关系主体包括劳动者和用人单位。广义的劳动法律关系主体还应包括工会组织和雇主组织。
(一)劳动者
劳动者是在法定劳动年龄内具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者，须具备主体资格，即须具有劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力是指自然人能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力;所谓劳动行为能力是指自然人能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。依我国劳动法规定，凡年满16周岁、在法定劳动年龄内有劳动能力的公民是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人，包括我国公民、外国公民和无国籍人。即劳动者的法定劳动年龄为最低就业年龄16周岁，退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。为保护未成年人的合法权益，我国劳动法禁止使用童工，除法律另有规定以外，任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，最低就业年龄不应低于18周岁，用人单位不得招用已满16周岁未满18周岁的未成年人从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。凡用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或造成童工死亡或严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定追究刑事责任。
根据劳动法的规定，劳动者的劳动权利主要有：(1)平等就业和选择职业的权利;(2)取得劳动报酬的权利;(3)休息休假的权利;(4)获得劳动安全卫生保护的权利;(5)接受职业技能培训的权利;(6)享受社会保险和福利的权利;(7)依法参加工会和职工民主管理的权利;(8)提请劳动争议处理的权利;(9)法律规定的其他劳动权利。
(二)用人单位
作为劳动法律关系主体的用人单位，应具有相应的主体资格，即同时具有用人权利能力和用人行为能力。用人权利能力是用人单位依法享有的用人权利和承担用人义务的资格或能力：用人行为能力是指用人单位能够以自己的行为依法行使用人权利和履行用人义务的能力。用人单位的用人主体资格一般依存于民事主体资格;用人单位的用人权利能力和用人行为能力的范围取决于法律、法规的规定及用人单位的用人需求。对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照法律有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。个人承包经营违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。