第二节 国际法与国内法的关系
一、国际法与国内法关系概述
1.目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则。从国际实践上看，在国际层面：国内立法不能改变国际法的原则、规则;国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时，国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特别义务。
2.比较复杂的是在国内层面，主要问题是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括国际法规则在国内法律框架中的适用以及国际法规则与国内法冲突时的解决。从各国实践中可以概括出以下主要内容：
(1)除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况以外，国际法并没有在这个问题上加以具体要求。如何处理这个问题原则上是一国国内法的事务。各国法律传统和法律制度不同，在这个问题上的立法和司法实践呈现出复杂多样性。
(2)国际法包括成文的条约，也包括不成文的国际习惯。各国对于国际法的两种不同的渊源形式在国内法中的地位、处理也不尽相同。
(3)条约一般只对缔约国具有拘束力，并且有不同的种类和内容。条约是当代国际法的主要渊源，这个问题在实践中无疑显得更加重要和紧迫。
一些学者基于认为国内法与国际法分属不同的法律体系的“两元论”理论模式出发，归纳出两种极端的或典型的条约在国内适用的方式：转化和采纳。所谓“转化”，是指采取这种方式的国家，要求所有条约内容都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法，才能在国内适用;所谓“采纳”或称“并入”，是指国家在原则上认为，该国缔结的所有条约，都可以在其国内具有国内法的地位。采用“并入”方式的国家，一般是在其宪法巾作出这种“一揽子”规定。
其实，“转化”和“并入”的区分只是学术上的简化模型，在国际实践中，情况要复杂得多。绝对单一地采取上述某一种方式的国家很少，许多国家是两种方式兼用。从结果上看，国家都保留了适当选择权、解释权和适用弹性。因此，各国的具体情况和做法需要查阅和研究该国的国内法及相关实践。
(4)关于国际法与国内法冲突的解决，也包括习惯和条约两个方面。各国的做法也不一致，大体有以下一些做法：①推定为不冲突;②修改国内法;③优先适用国际法;④优先适用国内法;⑤以后法优于先法原则处理。从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。
二、国际法在中国国内的适用问题
1.在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。表明从最基本的原则上，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在处理国际法与国内法关系问题时，原则上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场;而在制定国内法时，又充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。
2.对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。
作出有关条约可直接适用规定的情况，如民事诉讼法第261条规定：对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。第260条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》(我国1975年加入)，1963年《维也纳领事关系公约》(我国1979年加入)与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。
规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条规定：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
3.目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。其法律根据除了上述民事诉讼法第260条的规定外，最基本的依据是民法通则第142条第2款：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。
4.在民商事法律范围以外，由于对此缺乏宪法或基本法的依据，同时也存在着不一致的实践和不同方面的认识，所以尚不能简单笼统地认为，条约的直接适用已经或必将作为任何条约在中国适用的唯一方式。另外，注意到条约在香港、澳门特别行政区的适用情况，乃至我国台湾地区的相关情况，则条约在中国适用的情况就更加复杂。较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。
5.关于条约与国内法的冲突解决，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有些法律中也有类似的规定。因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适用。与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与国内法冲突时的优先适用问题，也还没有统一全面的明确规定。上段讲述的解决条约冲突的方法，在我国也都可以找到类似的实践。所以，在实际问题上也要根据有关条约和我国相关法律的具体情况来判断。
6.关于国际习惯在国内法中的地位，我国宪法也没有规定。典型的规定是民法通则第142条第3款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这里使用了“惯例”一词，可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身没有法律拘束力的惯例。从该款规定看，民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充，并且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留。
7.应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。如2002年8月27日最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，就是针对有关WTO协议在国内的适用所涉问题作出的。一般认为，该文件的规定，是从WTO协议的复杂性和中国目前的司法实际出发，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。在此之后，2002年11月21日最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，也遵循了这种思路。这表明，在WTO协议在国内的实施方面，我国将倾向于主要采取“转化”的方式。
【本章主要法律规定】
1.缔结条约程序法
2.涉外民事关系法律适用法
3.我国民法、刑法、诉讼法等法律中的涉外条款、相关规定和司法解释
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