2016司法考试二卷选择题及答案

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　　2016司法考试二卷选择题及答案

　　第1题非国家工作人员滕某受某国家机关委托管理国有财产。在受托管理国有财产期间，滕某利用职务之便挪用国有资金20万元用于炒股。滕某的行为构成何罪?(　　)

　　A.挪用公款罪

　　B.贪污罪

　　C.职务侵占罪

　　D.挪用资金罪

　　【答案】D

　　【详解】最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金如何定罪问题的批复》规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。据此，D项当选。

　　第2题县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款1万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的?(　　)

　　A.加收超标准排污费和罚款均为行政处罚

　　B.一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫

　　C.二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决

　　D.一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审

　　【答案】C

　　【考点】执行罚;中途退庭;二审改判;一审遗漏赔偿请求的处理

　　【详解】《环境保护法》第39条规定，对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。可见，加收超标排污费应是与行政处罚并列的具体行政行为，不是行政处罚，A选项错误。《行诉法解释》第49条第1款规定，原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。B选项错误。《行诉法解释》第70条规定，第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的。应当同时对被诉具体行政行为作出判决。C选项正确。《行诉法解释》第71条规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时。可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。D选项错误。

　　第3题甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼。将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.构成侵占罪既遂

　　B.构成侵占罪未遂

　　C.构成盗窃罪既遂

　　D.构成盗窃罪未遂

　　【答案】D

　　【考点】盗窃罪;侵占罪

　　【详解】根据《刑法》第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。即合法持有转为非法占有。甲将汽车停放在楼下，只是忘记拔车钥匙，汽车并非遗忘物，也不属于埋藏物，更不是乙代替甲保管之物，因此乙的行为不构成侵占罪。相反，乙企图趁机将甲的车偷偷开走，属于盗窃行为，不过由于甲及时发现而未得逞，构成盗窃罪的未遂。因此选项D是正确答案。

　　第4题某市西城区建委根据市政府总体规划，对某大街实施改造，刘某房屋位于改造区。某日，西城区建委改造建设指挥部下达住房安置通知，刘某未搬迁。数日后，区建委工作人员带领20余人强行拆除了刘某房屋，刘某不服提起行政复议，则下列哪个机关可以作复议机关?(　　)

　　A.省政府

　　B.市政府

　　C.西城区政府

　　D.西城区建委

　　【答案】C西城区建委属于区政府的工作部门，具有行政主体资格，本题中强行拆除房屋的执行行为是由区建委实施的，对其不服，根据《行政复议法》的规定应当向同级人民政府即区政府提请行政复议，即C项为正确答案，当然也可以向区建委的上级主管部门提请，与本题设问部分并不矛盾。

　　第5题甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的?(　　)

　　A.只能申请行政复议

　　B.既可申请行政复议，也可提起行政诉讼

　　C.必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼

　　D.只能提起行政诉讼

　　【答案】B

　　【考点】行政复议范围;行政复议前置

　　【详解】本题中争议土地的权属状态尚不确定，不属于《行政复议法》第30条所说的“已经依法取得的土地……”的状态，不适用该条的规定，不以复议前置为前提，所以C错误。省林业局不属于《行政复议法》第30条第2款规定的复议决定为最终裁决的机关，所以对于省林业局的裁决行为，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。所以AD错误，答案选B。

　　第6题下列说法正确的是：(　　)

　　A.李与贾是高中同学，高中毕业之后有十多年没有见面。某日在北京偶遇，两人均特别激动，李某一拳打向贾某以示哥们情谊，不料贾某随即倒地昏迷不醒，在被送往医院的途中死亡。经法医鉴定，贾某患有严重的脾肿大。李某从来没有听说过贾某患有这种疾病，李某的行为与贾某的死亡之间不存在因果关系

　　B.高某花5000元新买的手机被一个小男孩宋某偷了，高某当场发现并追赶，在抓住宋某以后，宋某丝毫没有悔改之意，并趁高某不注意欲挣脱逃走，高某一气之下把宋某推到河中。宋某不会游泳，向高某呼救。高某是省二级游泳运动员，心想本来就是宋某偷东西在先，自己是受害者，于是没有对宋某进行施救，宋某最终溺水身亡。高某的行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系

　　C.王某与辛某积怨已久，王某经暗地调查得知辛某患有严重的心脏病。某日王某当众侮骂辛某，辛某受到刺激，心脏病发当场死亡。由于辛某是特殊体质，故王某的行为与辛某的死亡之间不具有刑法上的因果关系

　　D.刘某扒窃了田某的钱包后夺路狂奔，田某在其后紧追不舍，刘某慌不择路，撞在了停在路边的挖掘机上，身受重伤。田某的行为与刘某的重伤之间具有刑法上的因果关系

　　【答案】B

　　【详解】因果关系是客观的，李某的行为与贾某的死亡之间存在因果关系，王某的行为与辛某的死亡之间存在因果关系，A、C项错误。高某将宋某推入河中，对宋某负有救助义务。高某拒不救助致宋某死亡，其行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系，B项正确。刘某的重伤是由其自己的行为造成的，D项错误。

　　第7题甲男、乙女系兄妹，为给父亲治病筹钱，经合谋后，由乙女将丙(8周岁)骗往游乐场玩耍，由甲男给丙的父母打电话，声称已经“绑架”了丙，要求丙的父母提供8000元现金放到指定地点。丙的父母了解到甲男和乙女的情况，心生怜悯，于是将8000元放到指定地点。甲男、乙女的行为构成：(　　)

　　A.敲诈勒索罪既遂

　　B.敲诈勒索罪未遂

　　C.绑架罪既遂

　　D.绑架罪未遂

　　【答案】B

　　【详解】敲诈勒索罪的既遂是被害人基于恐惧心理处分财产，行为人取得财物。本题中行为人取得的财物不是被害人基于恐惧心理而是基于怜悯心理而交付的。

　　第8题某县人民法院审理一起盗窃案时，发现被告人还有诈骗的犯罪事实没有起诉。对此，该人民法院应当采取下列哪种处理方式?(　　)

　　A.直接就盗窃案进行审理，并作出判决

　　B.将盗窃案和诈骗案一并审理，并作出判决

　　C.建议检察院补充起诉

　　D.退回检察院补充侦查

　　【答案】C

　　【考点】庭审中发现有新的犯罪事实没被起诉时的处理

　　【详解】《高法刑诉解释》第178条规定，本题选C。

　　第9题胡某丢失心爱的自行车后立即报案，但公安机关始终没有查获偷车之人。胡某内心十分恼火，遂备木棍一根，终日在赃车市场搜寻。某日，终于发现有两人鬼鬼祟祟地正在卖自己丢失的那辆自行车，眼看就要成交。胡某立即上前对卖车之人大喝一句：“这车是你的吗?!”对方一看架势不好，撒腿就跑。胡某抢上前去对准其中一人的头部狠狠打去，致其颅脑损伤而死。事后查明，确实是死者与其同伙合伙作案将胡某的自行车盗走。则下列说法正确的是：(　　)

　　A.胡某的行为是自救行为，对对方的死亡结果应当承担刑事责任

　　B.胡某的行为是正当防卫，对对方的死亡结果不承担刑事责任

　　C.胡某的行为是紧急避险，对对方的死亡结果不承担刑事责任

　　D.胡某的行为是自救行为，对对方的死亡结果不承担刑事责任

　　【答案】A

　　【详解】自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复其法益的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：(1)法益已经受到了违法侵害。若侵害行为还没有结束，则不可能成立自救行为，有可能成立正当防卫。(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。(3)救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。根据题干所述情形来看，胡某救济行为不具有适当性，故应当对对方的死亡结果承担刑事责任。选项A是正确的。

　　第10题下列说法正确的是：(　　)

　　A.无期徒刑减刑以后实际执行的刑期不能少于10年

　　B.有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚最高不能超过20年

　　C.判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为20年有期徒刑

　　D.对被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正

　　【答案】D

　　【详解】根据《刑法》第78条的规定，无期徒刑的减刑以后实际执行的刑期不能少于13年。因此。A选项说法不正确。根据《刑法》第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。因此8选项说法不正确。根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。因此C选项说法不符合法律的规定。根据《刑法》第38条的规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。因此D选项说法正确。

　　11、偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一一选项是正确的?(　　)

　　A.甲成立盗窃罪(既遂)，丙无罪

　　B.甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立盗窃罪(既遂)

　　C.甲成立盗窃罪(既遂)，丙成立侵占罪

　　D.甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立侵占罪

　　【答案】C

　　【考点】盗窃罪的既遂标准;侵占罪

　　【详解】我国刑法的通说认为，盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。在本案中，甲已将乙的皮箱扔到院墙外，因此可以认定乙已经对皮箱内的财产丧失了控制，故盗窃罪已经既遂。因此BD错误。依照《刑法》第270条的规定，在本案中，皮箱被甲扔到不特定人通行的道路上，且处于无人看管的状态，因此可认定属于脱离他人占有的财物，因此丙将该脱离占有物据为已有的行为构成了侵占罪。因此C正确，A错误。

　　第12题市人民政府规定，在城市规划区内兴建商品房的许可由市国土资源局统一办理，市建设委员会、市规划局、市环保局等部门在本部门职权范围内向市国土资源局提出意见。某开发公司向市国土资源局申请在某地块兴建商品房。市规划局认为该商品房兴建不符合城市规划，故提出不予许可的意见。市国土资源局据此作出不予许可决定。该开发公司不服起诉的，应当以谁为被告?

　　A.市人民政府

　　B.市国土资源局

　　C.市规划局

　　D.市国土资源局与市规划局

　　【答案】C

　　【详解】根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第5条，行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。在本案，对该开发公司具有“实质不利影响”的行为的是市规划局的不予许可意见，故本题的被告是选项C。

　　第13题在第二审案件的裁判中，下列哪一个表述不违反上诉不加刑原则?(　　)

　　A.第一审刑事附带民事诉讼判决后，被告人的父亲经被告人同意提出上诉，被害人对附带民事部分也提出上诉，法院第二审判决对被告人加刑

　　B.被告人上诉的案件，第二审判决在不改变刑期的情况下，将抢夺罪改为抢劫罪

　　C.被告人上诉的案件，第二审法院审理后，认为第一审判决认定犯罪事实和适用法律没有错误，但量刑偏轻，遂撤销原判，发回原审法院重审，原审法院重审后对被告人加刑

　　D.第一审判处被告人盗窃罪和故意伤害罪，被告人提出上诉，第二审法院认为第一审判决对盗窃罪量刑偏轻，而对故意伤害罪量刑偏重，故在数罪并罚执行刑期不变的情况下，增加盗窃罪的刑期，减少故意伤害罪的刑

　　【答案】B

　　【考点】上诉不加刑原则

　　【详解】选项A中被害人对附带民事部分也提出土诉，但并未对刑事部分提出上诉，因此，法院第二审判决不能对被告人加刑。根据《高法刑诉解释》第257条第1款规定本题选B。

　　第14题甲将潜艇的部署情况非法提供给一外国着名军事杂志。在审判过程中，法院决定对其取保候审。关于对甲取保候审的执行机关，下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.法院

　　B.公安机关

　　C.军队保卫部门

　　D.国家安全机关

　　【答案】D

　　【详解】《刑事诉讼法》第65条第2款规定：取保候审由公安机关执行。该法第4条规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。可见，在我国刑事诉讼中，取保候审的执行机关一律为公安机关。国家安全机关立案侦查的，需要取保候审的由国家安全机关负责执行。本题中，甲将潜艇的部署情况非法提供给一外国着名军事杂志的行为涉嫌构成《刑法》第111条的为境外非法提供国家秘密、情报罪，该罪属危害国家安全罪，国家安全机关有权立案侦查。所以，D选项正确。但如果严格分析的话，该题命题相当不严谨。首先，即使甲的犯罪属于危害国家安全罪，也未必一定由国家安全机关立案侦查。我国《刑事诉讼法》第4条仅规定了国家安全机关有权依照法律规定办理危害国家安全的刑事案件，并未规定所有危害国家安全的案件一律由国家安全机关办理。事实上，公安机关对于很多危害国家安全的犯罪也有立案侦查权。所以，B选项也有可能当选。其次，本题中甲的行为亦有可能属于《刑法》第431条规定的为境外非法提供军事秘密罪(军人违反职责罪)。如果是这种情况，则应选C。

　　第15题某市经贸委、交通局、工商局根据市人民政府的统一部署，开展了对全市加油站经营情况的执法大检查。在检查过程中，工商局发现了一个加油站存在超范围经营情况，即对其实施处罚。加油站不服，欲提起行政复议。加油站应以下列哪个行政机关为被申请人?(　　)

　　A.市人民政府

　　B.市经贸委

　　C.市工商局

　　D.市交通局

　　【答案】C

　　【详解】题中市经贸委、市工商局、市交通局虽一起参加执法大检查，但查处超范围经营乃市工商局职责所在，且行政处罚决定也由其作出，所以该处罚行为不是三个行政机关的共同行政行为。至于市人民政府，则根本未参与作出该行政处罚决定。因此，加油站只能以市工商局为被申请人提起行政复议。

　　第16题李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留，后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现，李某系受人教唆，且是从犯，故判处李某有期徒刑2年，缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉，二审法院因此撤销原判，改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿

　　B.对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿

　　C.对于一审判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿

　　D.对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿

　　【答案】A

　　【考点】国家赔偿的范围

　　【详解】根据《国家赔偿法》第19条规定，当事人因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任，但实际已被羁押情形下，国家不承担赔偿责任。本案属于当事人因未达到刑事责任年龄而被羁押的情形，对此国家不承担赔偿责任，A为正确答案。

　　第17题赵某因涉嫌抢劫犯罪被抓获，作案时未满18周岁，案件起诉到法院时已年满18周岁。下列哪一说法是正确的?(　　)

　　A.本案由少年法庭审理

　　B.对赵某不公开审理

　　C.对赵某进行审判，可以通知其法定代理人到场

　　D.对赵某进行审判，应当通知其监护人到场

　　【答案】A

　　【详解】最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条规定，少年法庭受理案件的范围是：(1)被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件;(2)被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。本题中，赵某犯罪时未满18周岁，属于少年法庭的审理范围，A项正确。《刑事诉讼法》第274条规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。本题中，开庭时赵某已满18周岁，应当公开审理，所以B选项错误。又因为赵某既然已满18周岁，根本不存在法定代理人或监护人，所以C、D项错误。

　　第18题2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

　　B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效

　　C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定

　　D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60曰内不予答复的，视为拒绝延续

　　【答案】C

　　【考点】行政许可期限

　　【详解】根据《行政许可法》第50条第1款规定，法律、法规和规章都有权对申请行政许可的延续期限做出规定。故A选项错误。同理，该条款也没有规定在《行政许可法》颁布之前的规章相关条款无效。因此，B选项错误。必须注意《立法法》第83条“新法优于旧法，特别法优于一般法”的规定是在同一级别上的法而言。根据《行政许可法》50条第2款之规定，C项正确，D项错误。

　　第19题下列受行政机关行为影响的何人可以作为提起行政诉讼的原告?(　　)

　　A.某甲的父亲再婚，某甲要求法院撤销婚姻登记机关颁发的结婚证

　　B.王某认为税务机关没有依法收缴张某税款

　　C.某乙与某丙(条件与某乙相同)竞争一市政工程时，市政部门将工程给标价高的某丙，某乙起诉

　　D.自来水公司对小区居民超额用水行为进行处罚，居民起诉自来水公司

　　【答案】C

　　【详解】原告应当是与被诉的具体行政行为之间有利害关系的公民、法人或其他组织。A项中婚姻登记机关作出的准予结婚决定并不影响其子女的人身权和财产权。B项中税务机关未依法收缴张某的税款的行为并未影响王某的权利，王某不能作为原告起诉。D项中居民可以起诉自来水公司但不是依行政诉讼法，而是根据合同法的相关规定，因为他们之间是民事合同关系而非行政关系。只有C项根据《行诉解释》第13条第1项关于相对人的公平竞争权的规定符合起诉条件。按照《政府采购法》的原理，在同等条件下，应遵循报价最低者得到工程原则。

　　第20题关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

　　【答案】D

　　【考点】被害人承诺

　　【详解】依照刑法通说，经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：

　　(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。A选项中赵某的父母就不得承诺侵害赵某的法益。因而A错误。另外，即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定的限度。但学界一般认为，放弃自己人身自由的承诺是有效的，因而C错误。

　　(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

　　(3)承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立。

　　(4)必须存在现实的承诺。基于推定承诺所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立。故B错误。

　　(5)承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪。

　　(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。D选项中李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指，这就已经超出了承诺的范围。这种行为仍然成立故意伤害罪。故D正确。

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