司法考试论述题答题模板

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　　司法考试论述题答题模板

　　一、法与人权

　　人权就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。人权不仅包括生存权和发展权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。人权总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等。

　　人权首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这还是不够的，这仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调人权是一种实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。

　　1997年10月，我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月我国政府又签署了《公民权利和政治权利的国际公约》，2004年我国把“国家尊重和保障人权”明确写进了我们的根本法—宪法，这都标志着我国人权建设的重大发展，这也将对我国的社会发展和在国际社会中的重要地位起着举足轻重的作用。

　　二、宪法的基本原则

　　⑴人民主权原则;

　　⑵基本人权原则;

　　⑶法治原则;

　　⑷权力制约原则(关于上述原则，在法理部分已经阐述，但在论述时可以指出宪法的这四个基本原则) 来源:考

　　三、我国公民基本权利关于平等权的阐述

　　平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则。平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。

　　我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下：

　　⑴任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务;

　　⑵对任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究;

　　⑶在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利。

　　四、刑事诉讼法中关于自身的价值

　　刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值。

　　⑴以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值。认为刑诉不是作为独立的实体存在的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准;

　　⑵越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在。主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值。“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满。程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美;

　　⑶如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧。我以为两者都很重要，当前主张程序公正优先。在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位。只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障。用看得见的公正来证明判决的公证性。当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的。

　　五、行政合法性即合理性原则、行政公开原则

　　⑴依法行政(法律优越，法律保留)

　　①法律优越：禁止行政机关违反现行有效的法律;

　　②法律保留：行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。

　　⑵行政合理原则

　　①行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德;

　　②行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，出国留学网，不得以形式合法背离立法的实质要求;

　　③行政裁量决定建立于相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到的因素;

　　④行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求;

　　⑶行政公开原则

　　公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

　　①行政依据的公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据;

　　②行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。

　　六、关于行政程序

　　行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法的总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则和保证程序效率原则。基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度。

　　⑴为了克服民主代议制度的瑕疵和不足而出现

　　主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民的利益，所以努力去寻求一种更加有力的方式来保护权益，所以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益。

　　⑵行政程序地出现与政府合理作用日益重要

　　社会的发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民的权利提供更大的方便，所以政府的权力越来越大，但政府的权力过大，人民的权利就可能受到遏制，所以需要行政程序。

　　总之，采取行政程序既要保护公民的合法权益，限制行政机关的权力，又要保护行政管理的效率。如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关的管理无法有效进行，从根本上也会损害公民的合法权益。