2017年司法考试卷三练习题及答案详解

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　　2017年司法考试卷三练习题及答案详解

　　1.对于调解，下列哪种理解是正确的?

　　A 调解是民事诉讼的必经程序

　　B 调解可以适用于任何民事案件

　　C 离婚案件当事人因本人不能表达意志而无法出庭参加调解的，应当出具书面意见

　　D 离婚案件调解书送达并签收后，任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审

　　【答案】：D

　　【解析】：本题考点是调解。《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。据此，调解是在自愿和合法的前提下进行的，如果一方或双方当事人不同意以调解方式解决纠纷，法院不能强迫其进行调解。此外，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(2)劳务合同纠纷;(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(4)宅基地和相邻关系纠纷; (5)合伙协议纠纷;(6)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此，调解不是民事诉讼的必经程序，故A选项不正确。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。所以，调解并非可以适用于任何民事案件，B选项不正确。《民事诉讼意见》第93条第2款规定，离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。根据此款，若离婚案件当事人本人不能表达意志的，则不需要出具书面意见。因此，C选项不正确。根据《民事诉讼法》第89条第3款的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在离婚案件中，调解书生效后，当事人双方已经合法有效地解除了婚姻关系。根据《民事诉讼法》第181条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。因此，D选项正确。

　　2.李某是盛弘有限责任公司的股东，因股东会实际上被公司的实际控制人操纵，通过了一系列李某并不赞成的决议。因此，萌生了要求公司回购其所持股权进而退出公司的想法。李某阅读了《公司法》，然后分析了半年来股东会的下列决议，发现可以要求公司回购其股权的事项是：

　　A 公司自2000年至2006年6年间，除2002年有小幅亏损外，连年巨额盈利，有分配利润条件，但公司始终未向股东分配

　　B 公司酝酿收购另一小企业，在股东会表决时，李某认为对该企业现在的经营状况不够了解，担心此次收购可能成为公司经营的负担，放弃了表决权

　　C 章程规定的解散事由出现时，考虑到公司仍然处于盈利状态，股东会通过决议使公司存续，李某当时就不赞成，所以投了反对票

　　D 公司通过股东会决议，为公司的实际控制人提供担保，李某对实际控制人一直不满，对该项决议投了反对票

　　【答案】：C

　　【解析】：本题的考点为公司股东的股权回购请求权的问题。《公司法》第75条第1款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的; (3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。在上述任一种情况下，对公司股东会会议通过上述决议时不赞成，并且投的是反对票的股东，有权自股东会会议通过该决议之日起60日内提出请求，请求公司回购其持有的公司股权。但是公司法的规定是非常严格的，股东的股权回购请求权的行使必须局限在上述法条规定的几种情形中，并且符合具体的条件。A选项不符合连续5年的规定，B选项中李某并未投反对票，D选项并不在本条的规定的股权回购的情形范围之中，所以错误。C选项中，章程规定的解散事由出现时，股东会通过决议使公司存续，李某投了反对票。所以，当公司继续存在下来之后，李某就享有了要求公司回购其股权的权利，该选项符合本条的规定，是正确选项。本题的答案是C。

　　3.第二审人民法院对下列上诉案件不可以迳行判决、裁定的是：

　　A 甲因合同纠纷起诉乙，一审人民法院发现双方有仲裁协议，裁定不予受理，甲不服提起上诉

　　B 甲乙房屋产权纠纷中，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，甲不服提起上诉

　　C 甲乙离婚纠纷一案，一审法院判决离婚，乙不服提起上诉，要求撤销一审主审法官的职务

　　D 原告甲在一审中提出要求被告乙交付房租并修缮被乙弄坏的墙面，一审法院判决乙交付房租，但对修缮墙面这一请求未作判决，甲不服提起上诉

　　【答案】：D

　　【解析】：本题考点是二审可以迳行判决、裁定的情形。《民事诉讼意见》第188条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第152条的规定迳行判决、裁定：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件; (2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件;(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。A选项中的情况是裁定不予受理，B选项中的情况是原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误，C选项中的情况是上诉请求明显不能成立。因此，这三种情况第二审人民法院都可以依照《民事诉讼法》第152条的规定迳行判决、裁定。《民事诉讼意见》第 182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。所以对于D选项中的情况，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审，而不可以迳行判决、裁定。因此，本题的答案是D。

　　4.“长鸿食品进出口有限责任公司”在海淀区工商管理局登记后，于2005年4月1日开业。，2005年6月1日，位于马路对面的“长鸿饮食进出口有限责任公司”也新张开业。它是在西城区工商局登记的。两公司为名称发生争议，都坚持自己有理。根据以上情况，下列说法错误的是：

　　A 长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权应当受到保护

　　B 长鸿食品进出口有限责任公司的名称符合《公司法》的要求，合法有效

　　C 长鸿食品进出口有限责任公司先在工商行政管理部门登记，先开业;长鸿饮食进出口有限责任公司与其公司名称近似，经营类似的产品，侵犯了其利益，违法

　　D 如果以同一公司名称在同一工商局注册，则在后注册的公司名称无效

　　【答案】：C

　　【解析】：本题的考点是公司名称的规定。《公司法》对此有明确的规定，但是《公司法》修订之后，以前的《企业名称登记管理规定》关于企业名称的规定仍然是公司名称问题的重要法律依据。公司的名称权受到法律之保护。《民法通则》第99条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。关于本题中的情况，2个公司不在一个行政区内，不属于一个登记机关管理，故长鸿饮食进出口有限责任公司没有侵犯他人的名称权。长鸿饮食进出口有限责任公司名称是经合法有效注册的，所以对其名称也享有专用权，应当受到保护。如在西城区内再有企业以类似或相同名称注册就侵犯了长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权。选项A正确。根据《公司法》的有关规定，选项B正确。选项D符合《公司登记管理条例》的规定。两个公司虽然近在咫尺，但属于不同的行政机关管辖，没有侵犯对方的权益。选项C的说法没有法律依据，不在同一行政区的类似企业名称的注册是合法的。所以本题的答案是C。

　　5.甲和乙(两人不在同一城市)之间订有买卖一只纯种斑点狗的买卖合同，甲为卖方，乙为买方，价格为2万元，甲并需提供该斑点狗的血统证明书。双方未就履行顺序有所约定。交货地点为乙的住所，合同并约定由丙将该斑点狗自甲所在城市运至乙所在城市。但甲将斑点狗和血统证明书交给丙后，由于丙的过失，将血统证明书遗失，仅将斑点狗送至乙处。斑点狗交付后，甲即向乙请求付款。对此，下列说法正确的是：

　　A 乙不得对甲的付款请求主张同时履行抗辩权，因为血统证明书的交付为该合同的从给付义务

　　B 乙可以对甲的付款请求主张同时履行抗辩权，因为血统证明书的交付虽为从给付义务，但它与主给付义务之间有牵连关系，与合同目的的实现具有密切关系

　　C 乙可以请求甲和丙承担违约责任

　　D 乙仅可以请求丙承担违约责任

　　【答案】：B

　　【解析】：本题考点为同时履行抗辩权，以及第三人代为履行合同的责任承担。《合同法》第 66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本题主要涉及从给付义务未履行能否成立同时履行抗辩权的问题。依照民法原理，从给付义务一般不能成立同时履行抗辩权，但若从给付义务与主给付义务之间有牵连关系，与合同目的的实现有密切联系的，则可以以此从给付义务的不履行为由主张同时履行抗辩权。据此，乙可以对甲主张同时履行抗辩权。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。据此，甲应对丙履行其交付斑点狗和血统证明书债务不符合约定的行为负责，乙应向甲要求承担违约责任。本题答案为B。