2018年国家司法考试二卷《刑法》习题答案：正当行为

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　　2018年国家司法考试二卷《刑法》习题答案：正当行为

　　【内容提要】

　　正当行为，是指某一行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为。这类行为的特征是：(1)行为在形式上符合某一犯罪的构成要件;(2)行为在实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪。各国刑法中正当行为通常包括：正当防卫的行为;紧急避险的行为;依法履行职务的行为;执行命令的行为以及经权利人同意的行为。我国现行刑法只规定了正当防卫和紧急避险行为。

　　正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫的成立必须具备下列条件：(1)正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。(2)正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行提前防卫和事后防卫。(3)正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。(4)正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。(5)正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。正当防卫除了普通防卫外，还有特殊防卫权问题。所谓特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。根据我国刑法之规定，对防卫过当者应当减轻或者免除处罚。

　　紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。紧急避险的成立必须具备下列条件：(1)紧急避险的主观条件，即紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。(2)紧急避险的起因条件，即紧急避险必须有需要避免的危险存在。(3)紧急避险的时间条件必须是危险正在发生。(4)紧急避险的对象条件，只能是第三者的合法权益。(5)紧急避险的可行性条件，即紧急避险只能是出于迫不得已。(6)紧急避险的限度条件，是指紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度。紧急避险还有例外的限制，即为了避免本人遭受的危险，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。根据我国刑法之规定，对避险过当者应当减轻或者免除处罚。