2018年司法考试二卷《刑法》练习题答案7

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　　2018年司法考试二卷《刑法》练习题答案7

　　【内容提要】

　　正当行为，是指某一行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为。这类行为的特征是：(1)行为在形式上符合某一犯罪的构成要件;(2)行为在实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪。各国刑法中正当行为通常包括：正当防卫的行为;紧急避险的行为;依法履行职务的行为;执行命令的行为以及经权利人同意的行为。我国现行刑法只规定了正当防卫和紧急避险行为。

　　正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫的成立必须具备下列条件：(1)正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。(2)正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行提前防卫和事后防卫。(3)正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。(4)正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。(5)正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。正当防卫除了普通防卫外，还有特殊防卫权问题。所谓特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。根据我国刑法之规定，对防卫过当者应当减轻或者免除处罚。

　　紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。紧急避险的成立必须具备下列条件：(1)紧急避险的主观条件，即紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。(2)紧急避险的起因条件，即紧急避险必须有需要避免的危险存在。(3)紧急避险的时间条件必须是危险正在发生。(4)紧急避险的对象条件，只能是第三者的合法权益。(5)紧急避险的可行性条件，即紧急避险只能是出于迫不得已。(6)紧急避险的限度条件，是指紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度。紧急避险还有例外的限制，即为了避免本人遭受的危险，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。根据我国刑法之规定，对避险过当者应当减轻或者免除处罚。

　　【模拟试题】

　　一. 单项选择题

　　1.正当防卫的时间条件是( )。

　　A.不法侵害已经开始

　　B.不法侵害正在进行

　　C.不法侵害尚未结束

　　D.不法侵害已经着手实施

　　2.正当防卫的对象条件是( )。

　　A.不法侵害行为

　　B.已经着手的不法侵害行为

　　C.第三者

　　D.不法侵害者本人

　　3.正当防卫行为的实施不符合时间条件要求的，在刑法理论上称为( )。

　　A.事前防卫

　　B.事后防卫

　　C.防卫不适时

　　D.防卫过当

　　3.本题误选的答案可能是A、B，即事前防卫与事后防卫。因为事前防卫与事后防卫也属于不符合正当防卫的时间条件的情形之一。

　　4.防卫过当应当负刑事责任，但是( )。

　　A.应当减轻或者免除处罚

　　B.可以减轻或者免除处罚

　　C.可以减轻处罚

　　D.应当免除处罚

　　5.实施正当防卫的起因是( )。

　　A.为了保护合法利益

　　B.有不法侵害行为发生

　　C.防卫行为没有造成损害

　　D.有不法侵害行为人存在

　　6.某甲在正当防卫过程中误将前来制止不法侵害的公安人员当成犯罪分子的同伙加以伤害。甲的行为属于( )。

　　A.假想防卫

　　B.防卫挑拨

　　C.防卫不适时

　　D.防卫过当

　　7.紧急避险的必要限度是指避险行为造成的损害( )可能造成的损害。

　　A.可以大于

　　B.不能明显小于

　　C.可以等于

　　D.必须小于

　　8.正当防卫与紧急避险的相同点之一是( )。

　　A.危害来源

　　B.实施条件

　　C.实施目的

　　D.实施对象

　　9.我国刑法规定，只能是在( )的情况下，才能实行紧急避险。

　　A.危险已经发生

　　B.迫不得已

　　C.危险将要发生

　　D.危险可能发生

　　10.紧急避险的对象是( )。

　　A.危险

　　B.第三者的合法利益

　　C.不法侵害者本人

　　D.自然灾害