2016司法考试二卷刑法考点：正当防卫成立要件

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　　2016司法考试二卷刑法考点：正当防卫成立要件

　　1.起因条件：必须存在不法侵害行为。

　　(1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

　　(2)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。

　　2.时间条件：不法侵害必须正在发生。

　　也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时)，构成故意犯罪。

　　(1)开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

　　(2)结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

　　事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。

　　一个重要例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的(因为财产还没有完全脱离控制)，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

　　3.主观条件：必须具有防卫的意图。

　　中国刑法学界传统上认为，主观上具有防卫的意图，是指主观上是为了保护合法利益。

　　新的观点认为，防卫意图包括防卫认识和防卫意志两个方面。防卫认识是指行为人认识到对方正在实施不发侵犯行为;防卫意志是指行为人主观上是为了保护合法利益。

　　防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。

　　4.对象条件：必须是针对加害人。

　　针对其他人不成立正当防卫。

　　对象错误常见的是围魏救赵，不成立正当防卫，但可成立紧急避险。

　　5.限度条件：不得超过必要的限度。

　　理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。

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