2016司法考试卷四考前冲刺试题及答案解析

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　　2016司法考试卷四考前冲刺试题及答案解析

　　【案例一】

　　【案情】张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。

　　【问题】

　　1.如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理?

　　2.如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应如何处理?

　　3.如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应如何处理?

　　4.如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理?

　　5.如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?

　　6.如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理?

　　【参考答案】

　　1.第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。

　　2.第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。

　　3.第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

　　4.第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。

　　6.(1)调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。(2)调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人审判人员书记员签名或盖章即发生法律效力。(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。

　　【案例二】

　　【案情】2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

　　乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

　　甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

　　3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

　　3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

　　顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

　　【问题】

　　1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?

　　2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?

　　3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

　　4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?

　　5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

　　6.张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?

　　【参考答案】

　　1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。

　　2.属于甲公司。因为交付已经完成。

　　3.由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

　　4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

　　5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

　　6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

　　【案例三】

　　【案情】被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。

　　【问题】

　　请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

　　【参考答案】

　　1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

　　2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

　　3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

　　4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

　　5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

　　6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

　　7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

　　【案例四】

　　【案情】因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

　　【问题】

　　1.本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?

　　2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?

　　3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?

　　4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?

　　5.本案一、二审法院审理的对象是什么?为什么?

　　6.若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?

　　【参考答案】

　　1.本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

　　2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：

　　①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的;

　　②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的;