2017年司法考试三卷考点：最高额抵押权

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　　(一)最高额抵押权的含义及担保的债权

　　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围(《物权法》第203条)。

　　1.最高额抵押所担保的债权，有最高额的限制，在此限制之内，所担保的债权数额并未最后确定，抵押权人受担保的债权以约定的最高额为限。超过最高限额的债权，只能作为一般债权请求清偿。最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　2.最高额抵押所担保的债权，是在约定期间内连续发生的债权，所谓连续发生，是指在一定期间内多次、反复发生。主债关系当事人可以在最高额限度内反复创设债权、消灭债权。

　　3.最高额抵押有一定期间的限制，期间届满，当事人不能创设新的债权，债务人应当完成清偿义务。期间的最后一天，称为决算日，有人认为，决算后应由抵押权人、主债务人，抵押人协议确定清偿期，实际上所谓“一定期间”，可以包括清偿期，当事人也可以在决算期之外，约定清偿期。清偿期届至，抵押权人可以行使抵押权。

　　4.最高额抵押适用于一定期间内连续发生的交易。具体来说，债权人与债务人签订的借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

　　5.当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，则不应予以认可。这等于剥夺了后顺序抵押权人的财产权。

　　6.最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　(二)最高额抵押权的转让限制

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外(《物权法》第204条)。这是“从随主”的惟一例外。

　　(三)最高额抵押权担保范围的变更

　　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响(《物权法》第205条)。

　　(四)最高额抵押权的债权确定

　　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　(1)约定的确定债权期间届满。

　　(2)没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。

　　(3)新的债权不可能发生。

　　(4)抵押财产被查封、扣押。

　　(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

　　(6)法律规定确定债权的其他情形(《物权法》第206条)。