2017年司法考试问题解答【一】

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　　1、如何区分银行代理保险业务和经营保险业务?

　　答：代理保险业务是指商业银行接受保险公司委托代其办理保险业务的业务。代理保险业务一般包括代售保单业务和代付保险金业务。经营保险业务是自己经营保险业务。二者的区别就是一个是代理行为，一个是自己从事该项业务。

　　2、合同的协议解除和约定解除的区别。

　　答：虽然约定解除与协议解除都是通过当事人的协商达到解除合同的目的，但二者却有着根本区别，主要表现为：

　　(1)性质不同。

　　约定解除的解除权是形成权，解除合同是单方法律行为，即解除权人行使解除权不需要对方当事人的同意或协助;协议解除中的解除是双方法律行为，是一种合同行为，一方若想解除合同必须征得对方的同意，否则不得解除合同。

　　(2)前提不同。

　　约定解除是以解除权的存在为前提条件，当事人必须事先约定，赋予一方或双方以解除权，解除合同就是行使解除权的结果;协议解除不需要以解除权的存在为前提条件，是事后协商确定解除条件。

　　(3)功能不同。

　　约定解除是在一方违约的情形下，非违约方采取的一种违约救济措施，及时有效地保护自己的利益;协议解除不以违约为前提，双方达成合意的目的是对原合同的权利义务进行重新设定，而不是针对违约寻求补救措施。

　　3、洗钱罪的犯罪构成要件，其行为要件是否限于金融方式。

　　答：不是必须，是不限于金融方式的，只能说主要是以金融方式。

　　本罪在行为方面表现为：

　　(1)提供资金账户：是指为犯罪人开设银行资金账户或者将现有的银行资金账户提供给犯罪人使用;

　　(2)协助将财产转为现金或者金融票据：既包括将实物转换为现金或金融票据，也包括将现金转换为金融票据或者将金融票据转换成现金，还包括将此种现金(如人民币)转换为彼种现金(如美元)，将此种金融票据(如外国金融机构出具的票据)转换为彼种金融票据(如中国金融机构出具的票据);

　　(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移;

　　(4)协助将资金汇往境外;

　　(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性：指其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的性质与来源的一切方法，如将犯罪所得投资于某种行业，用犯罪所得购买不动产等等。

　　4、何为先合同义务?

　　答：先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。

　　5、保险中止后怎样处理已缴的保费，可否退回，退多少?如保险中止后发生事故怎样处理?

　　答：(1)这里如果解除合同，是需要退还现金价值的。

　　第三十七条规定，合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

　　保险人依照前款规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。

　　(2)这里保险合同已经效力中止，是不承担保险责任的。

　　6、何为限额抵免法。

　　答：限额抵免法是以纳税人境外所得按照本国税率所计算出的数额为抵免数额，其在外国缴纳的税款低于抵免限额的部分可以在本国应缴纳的所得税款中予以扣除，而超出限额的那部分税款，在本国税收中不予扣除。

　　某居民个人来源于中国境外A国的年工资、薪金收入折合人民币120000元，已在A国缴纳了所得税，折合人民币10000元。现按照我国个人所得税法计算其税额抵免限额如下：

　　境外工资、薪金应纳税额=【(120000/12-4000)×20%-375】×12=9900(元)

　　从上述公式的计算可知，来源于A国所得的税额抵免限额为9900元。

　　从上例中可以看出，该纳税人在A国实际缴纳的所得税，超过了可以在中国抵免的限额，其差额为100元，不得抵免。如果第二年情况发生了变化，该居民个人来源于A国的所得实际缴纳的所得税折合人民币9000元，而在中国依照规定计算出的税额抵免限额为人民币9200元，除了可以抵免本年度在A国缴纳的税额9000元以外，还可以补抵扣上年度没有得到抵免的100元。补扣之后，仍有低于限额的差额100元，即：9200-(9000+100)=100元，该差额即为应在中国缴纳的个人所得税税额。

　　7、偶然防卫，正当防卫，假想防卫有什么区别。

　　答：成立正当防卫，必须存在真实的不法侵害。不存在不法侵害，以为存在不法侵害对他人进行打击，是假想防卫。

　　成立正当防卫，必须有防卫意图;如果没有防卫意图，但客观上起到了防卫效果，此时是偶然防卫。

　　偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的情况，客观上起到了人身防卫的效果。

　　防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

　　8、法定监护和意定监护的概念如何界定?

　　答：监护依设立的方式，可分为法定监护和意定监护。

　　法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护;意定监护即在法定监护之外通过当事人协议设立的监护，也称委托监护。

　　9、甲向乙借款100万元，以自有房屋设立抵押，并办理了登记，后又以该房屋设立抵押向丙借款200万元，并办理了抵押登记。若该房屋价值300万元，乙的债权到期后，甲无力清偿，甲与乙达成协议，将该房屋过户给乙，甲与乙之间的债务消灭。为什么甲、乙的约定不属于流押条款?

　　答：这里要看约定折价的时间。如果是债务到期后约定，是允许的。如果是债务到期之前约定，是流质条款。

　　物权法第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是物权法禁止抵押双方当事人设立流抵押双方当事人设立流押条款的强制性规定。

　　10、劫持航空器罪与暴力危及飞行安全罪的区别。