2018年司法考试一卷法理学试题及答案三

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　　2018年司法考试一卷法理学试题及答案三

　　1.马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的?

　　A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别

　　B.法律在本质上是社会共同体意志的体现

　　C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

　　D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

　　答案：D

　　解析：马克思主义法律理论认为，法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。马克思主义法律理论分析社会的特点在于：认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系，经济关系的核心是生产关系;生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的;生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会发展变化。这就提供了一个将法律置于物质的能动的社会发展过程中加以考察的唯物史观的分析框架。按照这种观点，立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。所以说在特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的。由此，答案D是正确的。

　　2.我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?

　　A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则

　　B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求

　　C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权

　　D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构

　　答案：B

　　解析：法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分。法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”缺乏法律后果这个构成要件，所以不是法律规则，而是法律原则。[法律 教育 网编辑整理]该条体现了国家的政策，是政策性原则而非公理性原则，该原则的内容是义务性原则，而非授权性原则，答案B是正确的。

　　3.关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立?

　　A.法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则

　　B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

　　C.法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用

　　D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞

　　答案：B

　　解析：法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或者只表述一个规则，所以A的说是正确的，不能选;法律原则是只对行为或者裁判设定一些概括性的要求或者标准，在适用的时候具有较大的余地供法官选择和灵活应用，同时它具有更大的覆盖性和抽象性，能够克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，所以D的说法是正确的，不能选;而法律原则的覆盖性和抽象性同时也决定了它不可能最大程度实现法律的确定性和可预测性，B项的说法是错误的，应该选。法律概念是对各种法律现象或者法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或者法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具，在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而是依附于法律规则或法律原则，其不能单独适用。C的说法是正确的，不能选;本题正确答案是B.

　　4.关于法律与人权关系的说法，下列哪一选项是错误的?

　　A.人权的法律化表明人权只能是一种实有权利

　　B.保障人权是法治的核心内容之一

　　C.人权可以作为判断法律善恶的标准

　　D.法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象

　　答案：A

　　解析：人权是有三个层次的，第一个层次是应有权利，第二个层次是法律权利，第三个层次是实有权利。人权的内容通过立法转化为法律权利，使人的应有权利有机会转化为法律权利，通过法的实施，使法律权利转化为实有权利，但并非表明人权只能是一种实有权利。[法律教 育 网]在现代法治社会，保障人权是法治的核心内容之一。人权可以作为判断法律善恶的标准，反过来法律可以保障人权的实现，但是有了法律并不能当然根除侵犯人权的现象，也不意味着有了法律人权必然就会得到实现和保障，因为法律实施的效果决定着人权的实现和保障的程度。所以，不能仅根据人权的法律化就判断人权只是一种实有权利，A的说法是错误的。

　　5.《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”关于这个条文，下列哪一选项是错误的?

　　A.该条规定不属于法律原则

　　B.该条规定属于法律规则中的授权性规则

　　C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用

　　D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用

　　答案：B

　　解析：《劳动合同法》第十九条的规定属于法律规则，而非法律原则，因此，A项说法正确。该条规定属于义务性规则，而非受权限性规则，因此，B项说法错误。法律规范的指引作用是指，对本人的行为具有引导作用，题干中给出的规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用。因此，C项说法正确。法律规范的评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评价作用，因此，D项说法正确。所有，本题的正确答案是B.

　　6.甲与乙因琐事发生口角，甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕，准备移送检察机关提起公诉。这时，甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关是基于下列哪一种原因撤销案件的?

　　A.法律行为

　　B.违法行为

　　C.事实构成

　　D.自然事件

　　答案：D

　　解析：民事法律事实，是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的现象。民事法律事实可以分为事件和行为两大类。事件，又称为自然事实，是指与主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象，例如：人的死亡、物的灭失等属于事件。行为是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。本题中甲因病而亡属于事件，因此本题的正确答案是D.

　　7.从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20%税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则?

　　A.法律优位原则

　　B.新法优于旧法原则

　　C.法不溯及既往原则

　　D.特别法优于普通法原则

　　答案：C

　　解析：本题考查法的效力。法的效力包括对人的效力、空间效力、时间效力。法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。法的空间效力，是指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。本题中某居民是在1998年存入的5年期储蓄，而“按20%税率征收个人所得税”的规定是从1999年11月1日起实施，因此，该题考查的是法律的溯及既往的效力问题，本题的正确答案是C.

　　8.2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立?

　　A.《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释

　　B.《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低

　　C.《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定

　　D.《办法》对“性骚扰”进行了体系解释

　　答案：B

　　解析：《妇女权益保障法》是由全国人大制定的法律，对于法律的解释权(立法解释权)，其享有者是全国人大常委会，而不是某省人大常委会，所以A的说法是错误的;所谓“变通或者补充规定”针对的是实行民族自治的地方的人大或者人大常委会根据本民族的经济状况和特点作出的规定，本题中，因为是某省人大常委会，所以可以排除“民族自治地方”的变通或者补充规定，C的说法也是错误的;所谓体系解释，就是将法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，通过解释前后法律条文和法律的内在价值与目的，来明晰某一具体法律规范或法律概念的含义，而本题中的《办法》的规定不符合体系解释的定义，所以D是错误的。本题的答案就是B ，《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，效力低于《妇女权益保障法》。

　　9.关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立?

　　A.法律语言具有开放性，因此法律没有确定性

　　B.法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义

　　C.法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断

　　D.社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释

　　答案：A

　　解析：现代法律的主要形式是成文法，它是通过语言表达出来的，语言具有开放性，在不同语境下可能会表示不同的含义，但不能因此就得出法律没有确定性的结论，因为法律语言是非常精确的，结合法律的上下文人们一般可以得出明确的结论。确定性、明确性是现代法律的突出特点和优点。法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义，法律解释的目的就是寻找和确定法律条文的意义。由于法律解释、法律推理是法律工作者的思维活动，因此法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而且体现着法律适用者的价值取向、价值判断，尤其是在疑难案件中表现的更为突出。另外，社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释，对法的正式渊源起到积极的作用。因此A项错误，正确选项为A.

　　10.下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?

　　A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效

　　B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利

　　C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中

　　D.道德规范上升为法律规范

　　答案：B

　　解析：法律的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院或者仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。根据这个定义，我们可以看出，只有B是正确的。