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2017司法考试法理学笔记:权利和义务的关系

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  一、结构上的相关关系:权利和义务是对立统一的关系

  1、对立:①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。

  权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。

  2、统一:相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。

  二、数量上的等值关系

  1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

  2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。

  三、功能上的互补关系

  1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。

  2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。

  3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。

  四、价值意义上的主次关系:现阶段,应以权利为本位。

  注:权利本位的法律特征:

  1)法律面前人人平等。

  2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。

  3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定,即推定有权利(自由)去作为或不作为……

  4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他****利。

  5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。

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2017司法考试法理学考点:法律行为的分类

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  一、依行为主体的性质和特点分类

  1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为

  2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为

  3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为

  二、依行为的法律性质分类

  1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为

  2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为

  三、依行为的表现形式和相互关系分类

  1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为

  2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为

  四、依行为的构成要件分类

  1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为

  2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为

  3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为

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2017司法考试法理学知识点:法律关系的客体

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  一、概念:法律关系主体发生权利和义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。

  二、特点:

  1、客观性:以一定的物理形态存在;不以物质形态存在但为社会成员普遍承认的无形物。

  2、可控性:人类可以控制和利用之物

  3、有用性:能够满足人们物质和精神需要

  4、法律性:由法律加以明文规定

  三、种类:

  1、物(以一定的物理形态存在的有形物)

  2、人身和人格(分别代表人的物质形态和精神利益)

  3、行为:作为:抚养、表演、施工等不作为:保密义务、竞业禁止义务

  4、智力成果(精神产品)

  5、有价值的信息

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2017司法考试法理学知识点:法律关系的主体

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  一、法律关系的主体概念:在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。法律关系的存在表现在权利人依法享有权利或者义务人承担和履行义务。

  二、种类:个人、组织、国家

  三、资格:公民和法人要能够成为法律关系的主体,必须具有权利能力和行为能力

  1、权利能力:法律关系主体享有一定权利和负担一定义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

  ①根据享有权利能力的主体范围:分为一般权利能力和特殊的权利能力②按照法律部门:分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等

  2、行为能力:法律关系主体能通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

  ①确定公民有无行为能力有两个标准:能否认识自己行为的性质、意义和后果;能否控制自己的行为并对自己的行为负责②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人四、权利能力与行为能力的关系:有权利能力的人不一定有行为能力,而有行为能力的人一定有权利能力。

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2017司法考试法理学复习资料:法律关系

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  一、法律关系形成、变更与消灭的条件

  1、法律规范,法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据

  2、法律事实:法律规范所规定的,能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

  二、法律事实的种类

  (一)依是否以人们意志为转移

  1)法律事件:法律规范规定的,不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

  2)法律行为:法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为

  (二)依存在形式

  1)肯定式法律事实:事实存在存在才引起的法律后果

  2)否定式法律事实;事实不存在才引起的法律后果

  三、事实构成:法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。

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2017司法考试卷一法理学重点:法律部门与体系

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  (一)公法、私法与社会法

  1.公法与私法的划分,最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。

  2.随着社会的发展,“法律社会化”现象的出现,又形成了一种新的法律即社会法,如社会保障法等。

  (二)当代中国法律部门

  1.宪法:《中华人民共和国宪法》,主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等。

  2.行政法:行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条理等(一般行政法)食品卫生法、药品管理法、治安管理出发条理(特别行政法)

  3.民法:民法通则,合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、着作权法。着作权法实施条例、商标法实施细则。

  4.商法:公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法。

  5.经济法:

  (1)有关企业管理的法律:全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法。

  (2)财政、金融和税收方面的法律:中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法;

  (3)有关宏观调控的法律、法规:预算法、统计法、会计法、计量法。

  (4)有关市场主体、市场秩序的法律:产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法。

  6.劳动法与社会保障法:劳动法、工会法、矿山安全法、安全生产法。

  7.自然资源与环境保护法:

  (1)属于自然资源方面的:森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法。

  (2)属于环境保护方面的:环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。

  8.刑法:刑法,单行法律法规的有关条款。

  9.诉讼法:

  (1)刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法

  (2)律师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法

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司法考试2017法理学重点:法的价值

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  (一)法的价值判断与事实判断

  1.法律规范为立法者的价值判断;

  2.依据法律规范作出的法律决定属于价值判断。

  (二)自由

  1.从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。

  2.从价值上而言,法律是自由的保障,法律本质上以自由为最高价值。

  3.自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。

  4.自由体现了人性最深刻的需要,法律必须承认、尊重、维护人的自由权利。

  5.法无禁止即自由(公民);法无授权即禁止(政府)

  6.法律限制自由正当性证成:(1)伤害原则;(2)冒犯原则;(3)家长主义(父爱)原则。

  (三)正义

  1.正义的核心是平等。

  2.正义首先指的是平等对待,即同样的情况同样对待。其次,正义要求对弱者予以保护。

  3.正义可以分为实体公正和程序公正

  (1)实体公正主要是指案件事实真相的发现和实体法的正确适用;

  (2)程序公正指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平地对待。

  (3)程序公正并不必然保障实体公正的实现。

  (四)秩序

  1.法的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立。

  2.任何时代的社会,人们都期望行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为模式,在这个意义上,法律、规则、秩序可以成为同义词。

  3.秩序是法的其他价值的基础。

  4.规则是形成秩序的前提。

  (五)法的价值冲突的解决原则

  1.价值位阶:案例中出现了价值的排序即为此原则的运用。

  2.个案平衡:兼顾各方利益,特别是保护弱者。

  3.比例原则:限制自由裁量,为了达到某一较高目的而牺牲较小利益时不能超过必要限度。

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2017司法考试法理学知识点:法的移植

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  (一)法律移植的含义:

  1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

  2.法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。

  3.法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配、互不排斥,可互相吸纳为前提。

  (二)法的移植有其必然性和必要性:

  1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性,比较落后的国家为促进社会的发展,有必要移植先进国家的某些法律。

  2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性,市场经济要求冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场接轨,把国内市场变成国际市场的一部分,从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律,特别是世界各国通行的法律原则和规范。

  3.法制现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,而法的移植是法制现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

  4.法律移植是对外开放的应有内容。

  (三)法律移植的类型:

  1.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以致融合和趋同;

  2.落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;

  3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

  (四)法律移植中应该注意的问题

  1.避免不加选择地盲目移植,选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植

  2.注意国外法与本国法的同构性和兼容性

  3.注意法律体系的系统性

  4.适当的超前性

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2017年司法考试法理学重点:法律推理

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  (一)法律推理的涵义

  所谓法律推理,法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说,是人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决问题的过程。法律推理是讲道理,以理服人。这里的“理”指法律理由,包括法的正式渊源和非正式渊源。

  (二)法律推理的特点

  1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理,法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题是:规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。

  2.法律推理受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件,法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。在我国,宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下,法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家,来自于判例之中的法律规则,也是法律推理的前提。

  3.法律推理是一种实践理性。在法律推理中,人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法学家的任务就是运用法律推理的方法,依照法律制度努力促进的价值,使法律精神与文字协调一致。

  (三)法律推理的分类

  1、演绎推理

  演绎推理系指前提与结论之间有蕴涵关系的推理方法。所谓“蕴涵”是形式逻辑中的一个常用概念。我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q,也即指,当p为真时,q也必然为真。从这个意义上,也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理。具体到法律逻辑上,演绎推理主要表现为涵摄模式中的司法三段论。即以裁判规范为大前提,以裁判事实为小前提,推演出的最后的判决结论。演绎推理在法律发现中的直接适用范围是比较狭窄的,在大多数情况下必须先行借助其他逻辑方法对案件事实与相关规范进行加工处理后方可运用演绎法得出最后结论。以下试举两例以说明演绎法在法律推理中的适用情形。

  案例:北京市石景山区小学学生季某因与同学王某发生口角而怀恨在心,遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人。案发后王某家长报案,经侦查系季某所为。季某也供认不讳。在此案件中,因当事人季某年仅11岁,依《中华人民共和国刑法》第17条相关规定即可直接确认季某不负刑事责任。在此案件中,法院可直接依据演绎法的公式得出结论,而无须借助其他逻辑方法。其推理过程

  大前提:刑法规定未满十四岁者完全不负刑事责任。

  小前提:季某年仅11岁,未达到刑法规定的任何法定责任年龄,处于绝对不负刑事责任年龄时期。

  结论:本案中季某不负刑事责任。

  2、归纳推理

  归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法,主要包括3种推理方法:简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种方法都具有一个共同的特点,即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较,从而推断出该类事物具有某种共同的属性,是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。与演绎法不同,归...

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2017司法考试法理学知识点:法律规则

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  1.法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

  2.法律规则的逻辑结构。三要素:假定条件、行为模式和法律后果。

  (1)所谓假定条件,是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分,包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

  ①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

  ②行为主体的行为条件。

  (2)所谓行为模式,是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分,是法律规则的核心部分。

  ①可为模式(权利行为模式),指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。

  ②应为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。

  ③勿为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。

  【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

  (3)所谓法律后果,是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时,行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

  ①合法后果,即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的肯定性评价,具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

  ②违法后果,即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的否定性评价,具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。

  3.法律规则可按不同的标准分类:

分类标准 
类 别 
举 例  
规则的内容规定(主要是行为模式)不同 
授权性规则 

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