2018年司法考试一卷国际法习题及答案三

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　　2018年司法考试一卷国际法习题及答案三

　　一、单项选择题

　　1.我国某法院接到一位中国公民提出的要求承认一项外国法院判决的申请。依我国法律规定，关于 承认该外国判决，下列哪一选项是错误的?

　　A.如我国与该外国间存在司法协助协定，应依该协定办理

　　B.如我国与该外国间既不存在司法协助协定，也不存在任何互惠关系，法院应驳回当事人申请

　　C.只有作出判决的外国法院对案件具有管辖权时，该外国判决才有可能被我国法院承认 D.只有已发生法律效力的外国法院判决才有可能被我国法院承认

　　【答案】B

　　【解析】本题的测试点是对外国法院判决的承认。 我国《民事诉讼法》第二百六十七条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和 执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则 ， 请求人民法院承认和执行。”第 二百 六十 八条 规定 ：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出 的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审 查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效 力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家 主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

　　另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百一十八条和 三百一十九条进一步具体明确规定：“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参 加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执 行。与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助 的，我国法院应予退回，并说明理由。”根据以上规定，A、C、D 选项都是正确的。B 项可能错在法院不 应直接驳回申请。如果当事人提出的是承认和执行的申请，法院能直接按起诉对待吗?本题答案的正确性值得推敲。

　　【常见错误】本题容易误选 A、C、D。原因在于不了解“我国承认和执行外国判决的基本条件”这个 知识点，现将相关知识点总结如下：(1)该外国法院的判决是已发生法律效力的终审判决;(2)必须是当事人 直接向有管辖权的中级人民法院提出请求，或外国法院向我国法院提出协助执行的委托;(3)判决国必须同 我国缔结或共同参加了有关相互承认与执行对方法院判决方面的双边或多边条约，或存在互惠关系; (4) 该外国判决不得违反我国法律的基本原则或主权、安全、社会公共利益;(5)符合执行条件的外国判决，我 国法院用裁定的方法承认其效力，需要执行的，发出执行令，并依照我国《民事诉讼法》第三编“执行程 序”的规定予以执行，否则，不予承认与执行;(6)当事人直接向人民法院提出请求而该判决国与我国没有 条约或互惠关系的，当事人可以向法院起诉，由法院作出判决，予以执行。

　　2.在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该 争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的?

　　A.应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法 B.应以外方当事人的住所地法代替其本国法 C.应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法

　　D.应先依据该国的区际冲突规则加以确定;如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系 的法律为外国当事人的本国法

　　【答案】D

　　【解析】本题的测试点是涉外民事法律关系的适用和区际法律冲突的解决。《关于贯彻执行<中 华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百九十二条规定：“依法应当适用的外国法律，如 果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。 该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”显然，在本题中，应排除 A、 B、C 选项，D 为正确答案。

　　【常见错误】本题易错选 C，原因在于不清楚：在解决区际法律冲突的解决时，应优先适用区际冲突 规则，只有在未作规定时，才适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　3.依照我国《海商法》相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律?

　　A.我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼

　　B.我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼

　　C.同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼

　　D.不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼

　　【答案】ABD

　　【解析】《海商法》第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”故A正确;第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”故B正确;第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”故C错误，D正确。由此可知，本题答案为ABD。

　　4.在国际私法中，应当适用于某一合同的实体法被称为该合同的准据法。关于合同准据法的确定，下列何种表述是正确的?

　　A.我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法

　　B.合同的当事人没有选择适用于合同的准据法时，我国法院应适用与该合同有最密切联系的国家的法律

　　C，关于对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的主张，称为确定合同准据法的分割论

　　D.按照特征性履行方法的理论，当事人未选择适用于合同的法律时，应根据合同的特殊性确定合同准据法

　　【答案】BCD

　　【解析】《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”因此，并非我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法，仍有特殊情况的存在，故A错误;第145条第2款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”故B正确;国际私法关于合同准据法的理论有分割论与统一论之分。主张对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的，为确定合同准据法的分割论。主张统一确定准据法的，是统一论。故C正确;特征履行法是在确定合同准据法的过程中选定最密切联系地法律作为合同准据法的方法。按照特征履行法的理论，当事人未选择适用于合同的法律时，应根据合同的特殊性确定合同的最密切联系地，再根据这个最密切联系地确定合同的准据法。故D正确。由此可知，本题答案为BCD。

　　5.甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：中公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所?

　　A.以其德国营业所为准

　　B.以其英国营业所为准

　　C.以其中国营业所为准

　　D.以当事人共同选择的营业所为准

　　【答案】C

　　【解析】《民法通则意见》第185条规定：“当事人有两个以上营业所时，应以与产生纠纷有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”本题中，甲公司在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷，并且甲公司在德国、英国和中国均有营业所，可以认定中国营业所为与纠纷有最密切联系的营业所。法院应选择甲公司中国营业所为本案中的营业所。故本题答案为C。

　　6.依照我国现行法律规定及司法解释，下列哪项判断是正确的?

　　A.对于在我国境内没有住所的外国被告提起涉外侵权诉讼，只有该侵权行为实施地在我国境内时，其所属辖区的中级人民法院才可以对该侵权诉讼行使管辖权

　　B.我国法院可以根据当事人选择我国法院的书面协议对涉外民事诉讼行使管辖权

　　C.对原本无权管辖的涉外民事诉讼，只要该诉讼的被告前来出庭应诉，我国法院就可以对其行使管辖权

　　D.因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷，当事人只能向中国法院提起诉讼

　　【答案】B

　　【解析】《民事诉讼法》243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地。、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”根据第19条第1款的规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖。因此尽管该侵权行为可以由我国法院管辖，但只有具备重大涉外案件的条件，才能由所属区的中级人民法院管辖。故A错误;第244条规定：“涉外合同或者沙外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖;选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”故B正确;第245条：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”因此，不是无管辖权而是对管辖权无异议的情况下，当事人应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。故C错误;第246条：“因在中国履行中外合资经营企业合同发生纠纷引起的诉讼由中国法院专属管辖。”因此，当事人可以向其他国家的法院起诉，但是中国法院具有此类案件的专属管辖权，D错误。由此可知，本题答案为B。

　　7.李某(具有中国国籍)长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定，法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确的?

　　A.应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国

　　B.应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国

　　C.应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍

　　D.应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国

　　【答案】A

　　【解析】《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”根据乙国关于法定继承的冲突规范规定，法定继承适用被继承人本国法律。而李某具有中国国籍，投资股权和银行存款为动产，故应按照《民法通则》第149条的规定适用被继承人死亡时住所地乙国的法律。所以本题答案为A。

　　8.我国g公司与荷兰h公司正就签订一项商务合同进行谈判。针对该合同可能产生的争议，h公司提出，如发生争议应尽量协商调解解决，不成再提请仲裁或进行诉讼。在决定如何回应此方案之前，g公司向其律师请教。该律师关于涉外民商事纠纷调解的下列哪一表述是错误的?

　　A.调解是有第三人介入的争议解决方式

　　B.当事人双方在调解人的斡旋下达成的和解协议不具有强制执行的效力

　　C.在涉外仲裁程序中进行的调解，仲裁庭无须先行确定双方当事人对调解的一致同意即可直接主持调解

　　D.在涉外诉讼中，法官也可以对有关纠纷进行调解

　　【答案】C

　　【解析】国际民商事争议的解决方式包括调解、仲裁、诉讼。调解是当事人自愿将争议提交给第三者，并在第三者的主持和促使下达成和解协议，解决争议的方法。故A正确;但是当事人间的调解协议仅具有合同的效力，不能够强制执行。故B正确;仲裁是指根据当事人事先或者事后达成的仲裁协议，将争议提交给他们选定的仲裁机构，由仲裁机构依法作出裁决，解决争议的一种方式。仲裁过程中，仲裁庭可以征得当事人同意后进行调解，调解成功即结案。故C错误;诉讼是指由有管辖权的法院依法时当事人之间的争议进行裁判以解决争议的一种方式。诉讼过程中，合议庭可以征得当事人同意后进行调解，调解成功即结案。故D正确。

　　9.世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的?

　　A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用

　　B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”

　　C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

　　D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念

　　【答案】A

　　【解析】公共秩序保留是指外国法律本身或其适用将违反我国社会公共利益时，法院可以排除相关外国法律的适用。故A错误;英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所适用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的法律可以拒绝适用。故B正确;而我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秋序”这一概念。由于公共秩序保留制度的普遍性、客观性与重要性，该制度已经为有关国际条约所规定。故C、D正确。

　　10.中国x公司与美国y公司订立一项出口电器合同，约定有关该合同争议的解决适用《美国统一商法典》。x公司负责安排巴拿马籍货轮运输，并约定适用《海牙规则》。该批货物在中国港口装船时因操作失误使码头装卸设备与船舶发生了碰撞，导致船舶与部分货物的损失。依照我国有关法律，下列哪一选项是正确的?

　　A.该案应由中国该港口辖区中级人民法院管辖

　　B.该案应由中国该港口辖区海事法院管辖

　　C.出口合同的双方选择适用《美国统一商法典》的约定是无效的

　　D.运输合同应当适用中国法

　　【答案】B

　　【解析】《海事诉讼特别程序法》第7条第(一)项规定：“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。”故B正确;我国《海事诉讼特别程序法》只是规定了因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖，而没有规定必须由中级人民法院管辖，故A错误;《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同纠纷应适用的法律，法律另有规定的除外。”因此，双方可以选择《美国统一商法典》作为合同适用的法律，故C错误;《民法通则》第145条第2款规定：“涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”只有在当事人没有选择的时候，才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。故D错误。所以本题答案为B。