2018年司法考试《法理学》试题及答案三【2】

　　11.西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误而获得利益。”关于这个格言的理解，下列哪一选项是错误的?

　　A.错误不是构成合法利益的前提

　　B.任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益

　　C.任何人只要行为正确，其利益就应得到保护

　　D.利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与错误

　　答案：B

　　解析：本题难度较小，B项的说法显然是错误的。“任何人不得因为自己的错误而获得利益”这句话，直接的意思就是说不论什么人，都不能因为某种错误的而获得利益。所以错误是不能获得利益的，因此A项说法显然是正确的，不应当选。人们不能因为错误而获得利益，反之，没有错误其利益就不应当受到影响，所以人们的正确行为也应当受到保护。是否取得利益或者利益是否得到保护要看行为是正确还是错误的，行为正确，其利益就可以受到保护;如果行为错误，就不应获得利益。所以CD两项是正确的。因此，本题的正确选项是B项。

　　12.某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理?

　　A.类比法律推理

　　B.归纳法律推理

　　C.演绎法律推理

　　D.设证法律推理

　　答案：C

　　解析：类比推理是从个别到个别的推论。其一般形式为：

　　A事物有a、b、c、d属性

　　B事物有a、b、c属性

　　因此，B类事物也具有d属性。

　　类比推理得到的结论可能是真也可能是假。

　　归纳推理是从个别到一般的推论，归纳推理主张的是如果前提为真，结论就比较有可能为真或者不是假的。

　　演绎推理是从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。

　　设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论，其一般形式是：

　　C被观察到或待解释的现象　　待解释现象C

　　如果H为真，那么C是当然结果　　如果H，则C

　　因此，H 所以H

　　根据上述四种推理的概念，结合本题，大前提是“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”小前提是“张某殴打他人造成轻伤”，结论是“对其判处二年有期徒刑”。所以法官所用的是演绎推理。本题的正确答案是C.

　　13.关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母。”第七条第三款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。关于本案，下列哪一选项是错误的?

　　A.本案体现了法律的可诉性

　　B.“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”规定是本案审理法官推理的大前提之一

　　C.“第一顺序：配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范

　　D.《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律论证中的内部证成的支持性理由

　　答案：C

　　解析：法律规范，是指由国家制定或认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。法律规范包括法律规则和法律原则，选项C是法律规范，因此，C项说法错误。

　　14.市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的?

　　A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性

　　B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受

　　C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利

　　D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的

　　答案：C

　　解析：在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用执法的。执法的特点之一是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。因此，A项正确。

　　执法的基本原则：(1)依法行政的原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则;(2)讲求效能的原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益;(3)公平合理的原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。因此，执法不仅要合法，还要强调公平合理，因此，B项正确。

　　执法具有国家强制性，如果行政当事人对行政机关的执法行为不服的，可以根据法律的规定进行复议或提起诉讼来维护自己的合法权益，而不能采取极端的暴力措施进行奋起反抗。因此，C项说法错误，D项说法正确。

　　15.张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的?

　　A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源

　　B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源

　　C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔

　　D.李某所承担的是一种竞合的责任

　　答案：D

　　解析：法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。《道路交通安全法》是法律，因此属于正式的法的渊源，因此，A项说法正确。

　　法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。因此，承担法律责任的原因除了违法行为外，还有违约行为或者由于法律规定的其他应当承担法律责任的行为。因此，B项说法正确。

　　民事调解书是人民法院审理民事案件时，在当事人双方自愿、合法的原则下，查明事实、分清是非，通过调解方式，促使当事人互相谅解、达成协议而制作的具有法律效力的文书。对此不能反悔。故C正确。

　　法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。而本案中只有一个民事责任，因此，D项说法错误，应选。

　　16.在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种?

　　A.比较解释

　　B.历史解释

　　C.体系解释

　　D.目的解释

　　答案：C

　　解析：法律解释的方法大体上都包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等几种方法。没有比较解释的分类，因此，A项错误。

　　历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。本题中没有对历史资料的研究或对新旧法律的对比，因此，不属于历史解释，B项错误。

　　体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。本案中正是联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，因此，属于体系解释，C项正确。

　　目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。本案不存在目的解释，D项错误。

　　17.孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的?

　　A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系

　　B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系

　　C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系

　　D.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利

　　答案：B

　　解析：按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。因此，孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系不属于保护性法律关系，A项说法错误。

　　按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系);在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系)，等。孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于程序法律关系，因此属于第二性法律关系，B项说法正确。

　　按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。其特点为：(1)法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横向(平权)的法律关系，因此，C项说法错误。

　　因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横向(平权)的法律关系，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，因此，孙某是有权放弃自己享有的权利的，因此，D项说法错误。

　　18.《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?(　)

　　A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则

　　B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用

　　C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据

　　D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法

　　答案：D

　　解析：本题考核法律规则的特征和分类、法的作用、当代中国法的正式渊源、法律解释方法的位阶。

　　选项A正确。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。所以，该规定属于法律要素中的确定性法律规则。

　　选项B正确。该选项是从法的作用的角度表述的。法的作为分为规范作用于社会作用。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。

　　选项C正确。习惯是我国法的非正式渊源。

　　选项D错误。根据法律解释的位阶，首先应当适用“语义学解释”而不是客观目的解释。现今大部分法学家都认可下列位阶：(1)语义学解释→(2)体系解释→(3)立法者意图或目的解释→(4)历史解释→(5)比较解释→(6)客观目的解释。

　　19.《集会游行示威法》第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法是正确的?(　)

　　A.该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则

　　B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制

　　C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值

　　D.该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义

　　答案：B

　　解析：本题考核权利、义务。

　　选项A错误。该规定是对权利的限制，是义务性规则中的禁止性规则。

　　选项B正确。该规定表明法律保护公民的集会、游行、示威的权利和自由。但是该自由的行使是有限制的，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法。