2018年司法考试《法理学》试题及答案三

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　　2018年司法考试《法理学》试题及答案三

　　一、单项选择题

　　1.西方法律格言说：“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?

　　A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的

　　B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务

　　C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任

　　D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项

　　答案：C

　　解析：“法律不强人所难”，即不能对自己无法预见的事情承担责任。

　　选项A说法错误，“人能够做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的标准去定分止争。另外，法律的范围毕竟是有限的，道德调整的范围不一定都要有法律来规范。

　　选项B说法错误，义务具有强制履行性，不能以不知晓而拒绝履行。

　　选项D说法错误，法律明确规定“天灾”是不可抗力，是法律调整的事项。

　　2.关于法律与自由，下列哪一选项是正确的?

　　A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

　　B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准

　　C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

　　D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定

　　答案：D

　　解析：法律和自由的关系密切。一般情况下，法律以自由为最高目标和价值，自由必须受法律的限制。故A项说法不正确，D项是正确的。另外，自由是衡量法律善恶的标准，但不是唯一的标准，还有正义等标准。故B项错误。实证主义者认为“恶法非法”，所以C项判断错误。

　　3.我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则?

　　A.价值位阶原则

　　B.个案平衡原则

　　C.比例原则

　　D.功利原则

　　答案：C

　　解析：价值平衡有三个原则，价值位阶原则指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。个案平衡是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。紧急避险的价值平衡属于比例原则，因此，本题的正确答案是C.

　　4.社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果。有关这一表述，下列哪一说法是不成立的?(　)

　　A.社会主义法治理念是马克思主义法律观同中国国情和现代化建设实际逐渐结合的产物

　　B.马克思主义法律观的中国化进程从新中国成立以后才开始

　　C.1954年《中华人民共和国宪法》的制定实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新

　　D.社会主义法治理念的提出，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题

　　答案：B

　　解析：本题考核社会主义法治理念的地位。

　　选项A正确。马克思主义法律观中国化的每个发展阶段，都是马克思主义法律观同中国国情和现代化建设实际逐渐结合的产物，都是中国社会主义民主法治建设经验的总结。

　　选项B说法不成立。早在新民主主义革命时期，马克思主义法律观的中国化进程就已经开始，特别是在中国共产党领导的陕甘宁边区政府的司法实践中，逐步确立了平等与正义、“共产党有犯法者从重治罪”等司法原则，为新中国的司法实践奠定了良好的基础。

　　选项C正确。第一部《中华人民共和国宪法》于1954年9月20日通过，实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新。

　　选项D正确。以******同志为总书记的中央领导集体，从建设社会主义法治国家全局的高度，不断加深对什么是社会主义法治国家、怎样建设社会主义法治国家的认识，提出了“社会主义法治理念”这一崭新命题，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题。实现了马克思主义法律观中国化的第四次创新。

　　5.社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的组成部分，这个理论体系包含邓小平理论。20世纪70年代末至90年代初，中共中央领导集体的主要代表邓小平曾创造性地提出一系列具体的法律思想。判断下列哪一项不是邓小平理论法律思想的重要内容?(　)

　　A.“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针

　　B.一手抓建设和改革，一手抓法制

　　C.用法律措施维护安定团结的政治局面

　　D.明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略

　　答案：D

　　解析：本题考核马克思主义法律观中国化的发展进程。

　　选项D不属于邓小平理论法律思想的内容。以******同志为主要代表的第三代中央领导集体，正式确定“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，实现了马克思主义法律观中国化的第三次重大创新。

　　6.法律格言说：“紧急时无法律。”关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.在紧急状态下是不存在法律的

　　B.人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚

　　C.有法律，就不会有紧急状态

　　D.任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件

　　答案：B

　　解析：本题考核法律的局限性。

　　选项A错误。任何时候都存在法律。

　　选项B正确。紧急避险行为是法定的免责事由。

　　选项C错误。紧急状态的存在是由法律明确规定的。

　　选项D错误。法律不是以紧急状态而是以社会生产力和生产关系的社会条件作为产生和发展的根本条件的。

　　7.奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的?(　)

　　A.法是社会的产物，也是时代的产物

　　B.国家的法以社会的法为基础

　　C.法的变迁受社会发展进程的影响

　　D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展

　　答案：D

　　解析：本题考核法与社会的关系。

　　选项A正确。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的异议上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。

　　选项BC正确。国家的法以社会的法为基础，法律的发展受社会发展进程的影响，

　　选项D错误。错在“任何时代”，比如英美法系的普通法就不能脱离司法判决而独立存在。

　　8.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的?(　)

　　A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的

　　B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性

　　C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等

　　D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合

　　答案：B

　　解析：本题考核法的特征。

　　选项B错误。古印度法是印度奴隶制时期的法律制度，具有强制性。

　　选项ACD正确。作为一种东方奴隶制法，古印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等。又独树一帜，有其自身的特点：与宗教密不可分;严格维护种姓制度;是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体。

　　9.关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立?(　)

　　A.作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相

　　B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释

　　C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择

　　D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响

　　答案：C

　　解析：本题考核法律解释和法律推理。

　　选项A不成立。法律推理是一种寻求正当性证明的推理，自然科学研究中的推理才是一种寻找和发现真相和真理的推理。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在具体操作上，进行法律推理，与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而'重构的事实'做出决断。

　　选项B不成立。法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。

　　选项C成立，选项D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的价值观的影响，不是完全客观的。法官要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。

　　10.《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?(　)

　　A.从法的要素角度看，该规定属于任意性规则

　　B.从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理

　　C.从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点

　　D.从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引

　　答案：B

　　解析：本题考核法律规则的分类、法适用的一般原理、法的特征、法的作用。

　　选项A说法正确。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以改变的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。所以，该规定属于任意性规则。

　　选项B说法错误。法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程。

　　选项C说法正确。法是可诉的规范体系，具有可诉性。既然属于法，也就具有可诉性特点。

　　选项D说法正确。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。所以，该规定为行为人提供了不确定的指引。