2018年司法考试二卷行政法与行政诉讼习题答案五

  11. [单选题]吕某因涉嫌强奸被县公安局刑事拘留,后县检察院批准逮捕并提起公诉,县法院一审认定罪名成立对吕某判处有期徒刑5年。吕某上诉至市中级人民法院,市中院予以维持。吕某执行中一直申诉,后经审判监督程序改判无罪。吕某请求国家赔偿,则赔偿义务机关是:

  A.县公安局

  B.县检察院

  C.县人民法院

  D.市中级人民法院

  参考答案:D

  答案解析:根据《国家赔偿法》第21条第4款的规定:再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。本题是再审改判无罪的案件,最终确定生效判决是二审法院维持一审有罪判决得到生效的,所以赔偿义务机关应为市中级人民法院。故D选项正确,ABC选项错误。

  12. [单选题]下列有关行政法规和规章的哪种说法是正确的?

  A.涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,不得制定规章,应当由国务院制定行政法规

  B.有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定

  C.起草的规章直接涉及公民切身利益的,起草单位必须举行听证会

  D.行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定

  参考答案:B

  答案解析:《立法法》第72条规定:“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”根据该规定,涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,可以制定规章。A选项错误。《立法法》第73条第1款规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。”因此,B选项正确。《规章制定程序条例》第15条规定:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。……”起草单位是“可以”而不是“必须”举行听证会。C选项错误。《行政许可法》第58条第1款规定:“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”根据该规定,行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法律、行政法规规定,地方性法规和规章都无权规定。D选项错误。

  13. [单选题]重庆市渝北区人民政府设立红楼街道办事处,应当报哪个机关批准?

  A.重庆市人民政府

  B.国务院

  C.重庆市人大常委会

  D.重庆市渝北区人大常委会

  参考答案:A

  答案解析:《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条第3款规定:“市辖区、不设区的市的人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处,作为它的派出机关。”选项A正确,BCD选项错误。

  14. [单选题]甲县是一个产煤大县,该县根据申请人的资质以及本地的实际情况向申请人颁发采矿许可证。下列几种情况中,符合《行政许可法》相关规定的是:

  A.为了保证矿区能够安全生产,该县经常进行实地检查,并要求各矿主停止日常一切生产经营活动,准备相关材料以备查阅

  B.赵某和李某同时申请采矿许可证书,因为审查申请材料的张某是赵某的大学同学,于是在赵某虽然不具备申请资格的情况下,张某仍批准了赵某的申请,颁发了许可证。此事被举报后,该县行政机关注销了赵某的采矿许可证

  C.由于该县相关领导部门未能及时检查监督,导致该县大山村于2006年12月发生一起特大矿井瓦斯爆炸事故,则上级行政机关应对主要负责人员给予行政处分,构成犯罪的,追究刑事责任

  D.该县一家企业所得到的采矿许可证期限为5年,3年后,因为国家整顿小煤矿,该县政府在检查时发现该厂的许可证发放时,发放机关属于越权行为,于是撤销该企业的采矿许可证。该企业要求县政府赔偿相应损失,县政府以执行国家政策为由拒绝

  参考答案:C

  答案解析:根据《行政许可法》第63条的规定,行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。该县政府在实地检查时要求所有矿山停产准备检查,违反了该法第63条的规定。故A选项错误。根据《行政许可法》第69条第1款规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:……(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;……因此对于B选项中的情况,行政机关应当撤销该行政许可,而不是注销。这里要注意撤销许可和注销许可的不同含义和适用的不同情况。故B选项错误。根据《行政许可法》第77条规定,行政机关不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。故C选项正确。根据《行政许可法》第69条第1款和第4款规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:……(二)超越法定职权作出行政许可决定的……依照本条第1款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第2款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。因此,该县行政机关应当赔偿乙厂相应损失。故D选项错误。

  15. [单选题]2005年4月5日,市城管执法人员甲在整顿客运市场秩序的执法活动中,滥用职权致使乘坐在非法营运车辆上的孕妇乙重伤,检察机关对甲提起公诉。为保障自己的合法权益,乙的下列哪种做法是正确的?

  A.提起刑事附带民事诉讼,要求甲承担民事赔偿责任

  B.提起行政赔偿诉讼,要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任

  C.提起刑事附带行政赔偿诉讼,要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任

  D.提起刑事附带民事诉讼,要求甲及其所在的行政机关承担民事赔偿责任

  参考答案:B

  答案解析:本案中甲滥用职权的行为是在行使国家职权的过程中发生的,因此对乙遭受的损失应该由甲所在机关承担,即乙可以提起行政赔偿诉讼,要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任。B选项正确,AD选项错误。不存在所谓“刑事附带行政赔偿诉讼”的说法,C选项错误。

  16. [单选题]《中华人民共和国道路交通安全法》第97条规定:“非法安装警报器、标志灯具的,由公安机关交通管理部门强制拆除,予以收缴,并处二百元以上二千元以下罚款。”第123条规定:“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况,在本法规定的罚款幅度内,规定具体的执行标准。”公安部通过部门规章规定非法安装警报器、标志灯具的,罚款1000元,而北京市人大常委会通过地方性法规规定非法安装警报器、标志灯具的,罚款800元。现李某因在自己的轿车上非法安装警报器,被北京市海淀区交警支队依据公安部的规章罚款1000元,其不服该处罚提起行政诉讼。请问在本案中,人民法院应如何适用规范性文件?

  A.因为是交通违章案件,应适用公安部的规章

  B.因为是在北京市行政区域内,应适用北京市地方性法规

  C.因为是法律已经明确授权省级人大常委会作出具体规定,应适用北京市地方性法规

  D.因对同一事项规定不一致,受案法院应层报最高人民法院送请国务院裁决

  参考答案:C

  答案解析:根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的,地方性法规若是根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,人民法院应当优先适用。本案中,《道路交通安全法》第123条明确授权省级人大常委会根据本地区的实际情况,在本法规定的罚款幅度内,规定具体的执行标准。因此,本案应适用北京市的地方性法规,选项C正确。选项B错在其适用的原因表示不正确。

  17. [单选题]某企业申请建立一个化工厂,行政机关认为该项目会对周围居民生活环境造成影响。关于本案,行政机关的哪种做法是错误的?

  A.行政机关告知周围居民有举行听证的权利

  B.如果某公司或者居民在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关在20日内组织听证

  C.行政机关告知本案利害关系人应承担行政机关组织听证的费用

  D.行政机关根据听证笔录,作出行政许可决定

  参考答案:C

  答案解析:《行政许可法》第47条规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。所以AB选项正确,不应选。《行政许可法》第48条规定,行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用,C选项表述错误,为本题的正确答案。《行政许可法》第48条第2款规定,行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。故D选项说法正确,不当选。

  18. [单选题]钟某是某市一位刑满释放人员,为了生计打算开一家商店,于是向该市工商局申请办理营业执照,但是多次办理时工商局均不予受理,理由是钟某有犯罪前科。于是钟某向该市人民法院提起诉讼,根据以上事实,下列说法错误的是:

  A.若该市人民法院受理,在一审期间,该市工商局受理了钟某办理营业执照的申请,钟某不撤诉,法院应当判决确认市工商局原先行政不作为违法

  B.若该市人民法院7日内既不立案也不作出裁定,钟某可以向上一级人民法院申诉

  C.若该市人民法院7日内既不立案也不作出裁定,钟某向上一级人民法院起诉,上一级法院应当自行审理

  D.若钟某既向该市人民法院提起诉讼,又向上一级工商行政机关提起复议,该市人民法院和上一级工商行政机关同时受理,钟某可以自己选择管辖

  参考答案:C

  答案解析:根据《行政诉讼法解释》第50条第3、4款规定,被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。故A选项正确,不当选。根据《行政诉讼法解释》第32条第3款的规定,受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;受理后可以移交或者指定下级人民法院审理,也可以自行审理。故B选项正确,不当选。C选项错误,当选。根据《行政诉讼法解释》第34条规定,法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序,公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的,由先受理的机关管辖;同时受理的,由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议,在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。本案中,对于工商局的不作为并不属于必须经过复议程序的情形,因此可以使用本条规定。故D选项正确,不当选。

  19. [单选题]下列关于行政处罚的案件中,说法正确的是:

  A.甲公司在2004年11月凭借一份虚假的验资报告通过了工商局的登记,2005年年检时工商局仍未发现。2006年4月,工商局以验资报告虚假为由对该公司罚款2万元,半年后,该工商局又就同一问题作出了吊销该公司营业执照的决定,工商局的做法符合我国有关法律规定

  B.某市律师童某为了增加收入,违法向客户收“咨询费”。经举报,该市司法局在调查确有此事后,依据相关法律对童某进行警告,该司法局的行为属于依职权的行政行为和负担性行政行为

  C.李某在某火车站接亲戚时,违反相关规定乱扔垃圾,被当场罚款10元。3日后,李某接到了行政处罚决定书。该行政机关的处罚程序合法

  D.某省人民政府在没有法律和法规规定的情况下,制定规章规定,决定对在城市商业区乱摆摊等影响市容市貌的行为处以警告、罚款和没收非法财物等三种行政处罚

  参考答案:B

  答案解析:A选项中工商局的做法违法。行政行为一经作出,即具有确定力,非经法定程序不得变更。即便工商局先前的行政处罚有错误,也应该经过法定的程序先撤销,再作出新的行政处罚,而不能不经法定程序用一个行政处罚“取代”以前的行政处罚。故A选项错误。依职权的行政作为,是指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请,直接依职权采取的具体行政行为;为当事人设定其义务或者剥夺其权利的是负担的行政行为。B选项中司法局对律师进行处罚是是依职权的行政行为和负担的行政行为。因此B选项正确。根据《行政处罚法》第33条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。根据该法第40条规定,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。可见,C选项错误。根据《行政处罚法》第13条第2款规定,尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。因此,该省在没有法律、法规规定的情况下只能设定警告和罚款两项行政处罚措施,不能设定没收财产这类处罚措施。D选项错误。

  20. [单选题]高某委托王某替其购买笔记本电脑,并将一本存有2万元人民币的全国通兑活期存折交给王某用于支付价款。王某在途中取出该存折的5000元用于购买盗版光盘,被公安机关当场抓获。审讯中,王某供述存折中余下的1.5万元仍打算用于购买盗版光盘。随后,公安机关作出行政处罚决定,关于当场查获的5000元和存折内的余款,正确的处理方法是:A.收缴用于购买盗版光盘的5000元,将存折内余款返还王某

  B.收缴用于购买盗版光盘的5000元和准备用于购买盗版光盘的存折内余款

  C.收缴用于购买盗版光盘的5000元,将存折内余款返还高某

  D.将王某用于购买盗版光盘的5000元和存折内余款返还高某

  参考答案:C

  答案解析:存折上的钱是属于高某的,高某只是委托王某办事,但这并不转移存折上的钱的所有权。王某擅自取出了5000元,用于非法活动,这5000元是属于王某的财产,王某对于高某这时负有了5000元的债务,但存折上剩下的钱仍然属于高某。对于违法活动的处罚,只能涉及违法行为人的财产,不能涉及案外人的财产。根据《治安管理处罚法》第11条第1款的规定:“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品,赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,应当收缴,按照规定处理。”因此,公安机关只能收缴王某用于购买盗版光盘的5000元,然后将存折内余款返还给高某。故C选项正确,ABD选项错误。


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