2018年司法考试《刑法》考点分析：犯罪论概述

『正确答案』甲的行为成立正当防卫。

客观的构成要件要素与主观的构成要件要素

客观的：表明客观违法性的要素。行为、结果、犯罪对象……

主观的：表明主观有责性的要素：故意、过失……

犯罪主体的身份影响客观违法性，属于客观的……

犯罪主体的年龄和精神状态影响主观有责性，属于主观的……

记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

记述的……：只需要事实判断即可认定

规范的……：需要价值判断才可认定

淫秽物品、情节严重、侮辱都属于规范的……

积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

积极的……：成立犯罪的要素。

消极的……：排除犯罪的要素

绝大多数要素都是积极的……

消极的：刑法第389条：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿

共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素

共同的：所有犯罪均需具备的要素

非共同的：部分犯罪需要具备的要素

共同的：主体、行为、犯意……

非共同的：特殊身份（国家工作人员）……

成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

成文的：法条明文规定的要素

不成文的：法条没有明文规定，但事实上必须具备的要素

成文的：法条的规定

不成文的：盗窃罪、诈骗罪必须具备非法占有目的……

『正确答案』D
『答案解析』本题考核构成要件要素。
选项A说法正确。何为“淫秽物品”，需要法官进行价值判断才能认定，因此属于规范的构成要件要素。同时，“淫秽物品”属于行为对象，是客观的构成要件要素。
选项B说法正确。签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”只需进行一般认识活动即可判断，是记述的构成要件要素，且是正面地表述了构成犯罪的要件，为积极的构成要件要素。
选项C说法正确。“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪的客观构成要件的组成部分，而主观构成要件要素应为行为人的故意、过失、目的等；《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定中并没有提到被害人要基于认识错误处分财产，因此属于不成文构成要件要素。
选项D说法错误。“国家工作人员”是受贿罪的主体要素，是行为人的客观特征，而非行为人内心、主观方面的内容，因此属于客观构成要件要素。另外，对何种人员是“国家工作人员”，不需要进行价值判断，因而“国家工作人员”属记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素。