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2017司法考试卷二疑难点:故意的认定

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  对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外,还要注意以下几点:

  1.要将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有社会危害性的特定内容,具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度,而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。例如,行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”,而不是刑法上的故意。再如,行为人为了抽烟而划火柴但因疏忽造成火灾的,不能认定为故意犯罪;其划火柴的“故意”不是刑法上的犯罪故意。

  2.要将犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的相区别。故意足认识因素与意志因素的统一。因此,既不能用意志因素代替故意,也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替犯罪故意时,可能将间接故意排除在故意之外:用“认识到……”代替故意时,可能将过失归人故意。这都是不妥当的。

  3.要将总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”相区别。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果,刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容(参见刑法第312条)这两种“明知”既有联系又有区别。总则上的“明知”是故意的一般构成要素,分则上的“明知”是故意的特定构成要素;只有具备分则中的“明知”,才能产生总则中的“明知”,但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”,只是总则中的“明知”的前提。

  4.要将合理推定与主观臆断相区别。这里的推定是指根据客观事实推导行为人的心状态。客观事实是检验行为人心理状态的根据,通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。司法机关可以运用推定方法证明行为人有无故意心理状态,如根据行为人接受赃物的时间、地点、品种、数量、价格等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物。当然,推定必须以客观事实为根据,这是与主观臆断的区别所在;推定时应允许被告人提出相反证据以克服推定在特殊情况下的虚假性;推定方法只应在“故意”有无不清,又无法找出证据证明时加以运用,不得一概以推定方法代替凋查取证。

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司法考试卷二疑难点:过失的种类

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  根据刑法的规定,过失可以分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

  1.疏忽大意的过失。

  是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的心理状态。疏忽大意的过失是一种无认识的过失,即行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果;没有预见的原因并非行为人不能预见,而是在应当预见的情况下由于疏忽大意才没有预见;如果行为人小心谨慎、认真负责,就会预见进而避免危害结果的发生。但从司法实践来看,判断行为人是否具有疏忽大意的过失,并不是先判断行为人是否疏忽大意,而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害结果,如果应当预见而没有预见,就说明行为人疏忽大意了。因此,认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提与应当预见的内容。应当预见的前提是行为人能够预见。应当预见显然是一种预见义务,这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务,而且包括日常生活准则所提出的义务。但是,国家只是要求那些有能力履行义务的人履行义务,即应当履行是以能够履行为前提的,所以,预见义务以预见可能为前提。而预见可能因人而异,需要具体确定。在判断行为人能否预见自己的行为可能发生危害结果时,应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来进行考察。有些行为人,按其知能水平来说,能够预见危险程度高的行为可能发生危害结果,但不能预见危险程度低的行为可能发生危害结果;有些行为人,在一般条件下能够预见某种行为可能发生危害结果,但在某种特殊情况下,由于客观环境的限制,却不能预见某种行为可能发生危害结果;在同样的客观环境下或对于危险程度相同的行为,有的行为人知能水平高因而能够预见危害结果,有的行为人知能水平低因而不能够预见危害结果。因而需要具体情况具体分析。应当预见的内容是法定的危害结果。过失犯罪以发生危害结果为构成要件,构成要件是由刑法规定的,所以,行为人应当预见的结果不是一般意义的结果,也不是任何危害结果,而是刑法分则明文规定的危害结果。例如,在过失致人死亡时,行为人所应当预见的是自己的行为可能发生他人死亡的危害结果。行为人能够预见因而应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,因而导致危害结果发生的,就成立疏忽大意的过失犯罪。

  2.过于自信的过失。

  是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态。过于自信的过失是有认识的过失。行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,同时又轻信能够避免危害结果,这就是过于自信的过失的认识因素。行为人之所以在已经预见危害结果的情况下还实施该行为,是因为他轻信自己能够避免危害结果的发生,这表明行为人希望危害结果不发生。轻信能够避免,是指在预见到结果可能发生的同时,又凭借一定的主客观条件,相信自己能够防止结果的发生,但所凭借的主客观条件并不可靠,并不充分。轻信能够避免主要表现为过高地估计自己的主观能力,或者不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用,或者误以为结果发生的可能性小,因而可以避免结果发生。过于自信的过失与间接故意具有相似之处,如二者均认识到危害结果发生的可能性,都不是希望危害结果发生,但二者的区别也是明显的:间接故意是放任...

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