第二节 反致
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性概念，包括直接反致、转致和间接反致等。
(一)直接反致
直接反致，即狭义的反致，它通常简称为“反致”(renvoi或remlssion)，在法文中被称为“一级反致”(renvoi au premier degré)。在英、美冲突法理论中，这种反致又被称为“部分反致”( partial renvoi)或“单一反致”(single renvoi)。直接反致是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。例如，一位住所在葡萄牙的巴西人，死子葡萄牙，在葡萄牙留有遗产，葡萄牙法院对于其遗产的继承问题进行处理。按葡萄牙国际私法的规定，继承应适用其死亡时的属人法(国籍国法)，即巴西法，而按巴西国际私法的规定，继承应适用其死亡时的住所地法，即葡萄牙法。结果葡萄牙法院适用了葡萄牙法。上述可见，这种反致最后导致法院地实体法的适用。它的运用不需要了解有关外国法关于反致的态度，但需要了解该外国有关冲突规范的内容。
(二)转致
转致(transmission)在法文中被称为“二级反致”( renvoi au second degré)。转致是指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法;而丹麦国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，在这个案件中即意大利法。结果，葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法。与上述直接反致不同，转致最后导致某一外国或外地区的实体法的适用，而不是导致法院地实体法的适用。
(三)间接反致
间接反致是指对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。例如，一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国，在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定，本应适用阿根廷法，但阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致，在处理该案时适用了自己的实体法。间接反致同直接反致一样，最后导致法院地实体法的适用。
(四)包含直接反致的转致
这种情形是指，对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情形是转致的一种特殊情形。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款对这种情形作了明确的规定：如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重，但当某国内国法未指定任何别的法律，或在被别的法律首次反致时，则应当适用该外国的内国法。
(五)完全反致
完全反致(total renvoi).又叫做双重反致( double renvoi)。完全反致或双重反致是相对部分反致( partial renvoi)或单一反致(singlerenvoi)而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫做“英国反致学说”( English doctrine of renvoi)。完全反致是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法而应适用某外国法(包括苏格兰法和北爱尔兰法等)，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案僻一样，再依该外国对反致所持态度，决定最后应适用的法律。由于完全反致或双重反致强调像外国法院那样处理反致问题，故又被称为“外国法院理论”( foreign court theory)。完全反致是英国法院于1926年在审理安妮斯勒案(ReAnnesley)中确立的。
二、反致问题的产生
在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。同识别问题一样它也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。反致概念最初是在19世纪出现的。不过，在1652年和1663年的鲁昂(法国港市)议会的某些决定中已有萌芽，这些决定曾为法国学者佛罗兰德( Froland)论及，因此，他成为第一个论述反致学说的学者。反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案( Forgo Case)。在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从5岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”( autorisation dedomicile)，而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢?法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院( Cour de Cassation)在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。
在实践中，反致问题产生与否完全取决于各国国际私法立法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”，即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，那么，就没有反致可言。如果立法者选择冲突规范的“全部指定”，即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法，也包括该外国的冲突法，那么，反致问题就随之产生。如果立法者主张在某些领域“实质指定”，在某些领域“全部指定”，即采取“混合指定”的办法，那么，就会出现在某些领域产生反致问题，在某些领域不产生反致问题。
反致问题的产生必须具备如下三个条件：(1)不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致问题为“系属冲突”。(2)审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规范，自然不可能出现反致。(3)法院地法律接受反致制度。在上述三个条件中，第一个条件是反致产生的客观基础。归根到底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式。
三、关于反致的实践
各国在立法和司法实践中对反致持不同的态度。有的国家既采用反致制度，也采用转致制度;有的国家只采用反致制度，而不采用转致制度;有的国家只在特定的国际私法关系上采用反致制度;有的国家则完全拒绝采用反致制度。客观讲，世界上多数国家都采用反致制度，只是在具体做法上有这样或那样的不同。
应该注意的是，有不少国际公约不同程度地采用了反致制度。例如，1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》(第2条)和1931年《解决支票若干法律冲突公约》(第2条)在人的能力方面规定了反致制度。又如，1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条规定，在本国法和住所地法发生冲突时，如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。这一规定肯定了在当事人的住所地法指定其本国法时，本国法对住所地法的反致可以接受，其目的在于通过采用反致制度解决本国法和住所地法之间的冲突。此外，1965年《关于解决各国和其他国家之间投资争端的公约》第42条也采用了反致制度，它规定：仲裁法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端。如无此种协议，法庭应选用争端一方的缔约国的法律(包括其关于冲突法的规则)以及可适用的国际法规则。这表明，在当事人没有就仲裁适用的法律进行选择时，应选用争端一方的缔约国的冲突规范所指定的法律。不过值得一提的是，1951年后，海牙国际私法会议只在上述1955年的《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条中采用了反致，而在它主持制定的其他30多个国际私法公约中则没有关于反致的规定。
四、中国对反致的态度
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”根据该规定，我国法院按照民法通则第八章中的冲突规范确定的应适用的外国法将是指外国的实体法，而不包括外国的冲突规范，因而也就没有反致产生的可能性了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，在理论界尚有不同的看法。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”该法这一规定则明确表明我国拒绝采用反致制度。