第三节 外国法的查明和解释
一、外国法的查明的概念
所谓外国法的查明(ascertainment of foreignlaw)，又称为外国法内容的确定，在英、美等普通法系国家则称为外国法的证明(proof offoreign law)。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。“法官谙知法律”( jura novitcuria)是一个古老而美好的格言，但事实上，由于世界各国的法律千差万别，纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当一国法官在审理国际民商事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在并了解其内容。
二、外国法的查明方法
各国对外国法究竟属于“事实”还是“法律”有不同的主张。按照一些国家诉讼法的观点，“法律”和“事实”是相对立的，法官应当知道法律，而且仅限于知道法律。至于事实，则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此，在依冲突规范的指定适用外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把外国法视为“法律”还是视为“事实”。如果把外国法视为“法律”，那么就应当用确定本国法内容的那种程序来查明其内容;如果把外国法视为“事实”，则应当用确定事实的程序来确定其内容。这也就是说，如果把外国法看作“法律”，就不需当事人举证，而应由法院依职权去主动查明，因为法院应该知道法律;反之，如果把外国法看作“事实”，则当事人必须负举证之责。当然，也有国家采取折中的主张，不将法律和事实对立起来，在它们看来，外国法既非单纯之事实，亦非绝对之法律，而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。因此，外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序，也不同于确定内国法律的程序。
正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类：
其一，当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。它们把外国法不是看作法院主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或者请有关专家提供证言。双方当事人对该外国法的内容有争议时，由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国的司法实践中，法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受这些证据的约束。如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。根据1972年《英国民事证据法》第4条第2款之规定，在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法内容的裁定或判决，可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。
其二，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、奥地利等，把外国法看作法律，认为法官应该知道法律i主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。
其三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家，如德国、瑞士、土耳其和秘鲁等，主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助的责任。这种做法更重视法官的调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以限制或拒绝之。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。三、无法查明外国法的解决办法
在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外国法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人也不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法：
第一，以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。至于以内国法取而代之的理由，则有种种不同的解释。有的认为在外国法无法证明的情况下，可以推定外国法与内国法相同。例如，美国法院在实践中主张，当事人不能证明外国法时，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国、加拿大和澳大利亚等国家的法律。除此之外，有的认为在外国法无法证明时，当事人就放弃了适用外国法的权利，对适用内国法表示了默认。有的认为在外国法无法确定时，内国法是唯一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的法律。还有的认为，除非在某种情况下取而代之适用内国法并非妥当，适用内国法是比单纯驳回当事人请求更好的一种解决办法。
第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国的司法实践中，如前所述，在外国法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是，在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。采取这种做法的理由是：适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替;此外，若外国法的内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样，法院得认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。
第三，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国曾有判例采取这种做法。在该案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法(即德国法)似乎更接近于正确的解决方法。日本也有判例采取这种做法。东京家庭裁判所昭和38年6月13日关于养子关系认可申请一案判决要点指出：被指定的外国法内容不明时，应依据《日本法例》关于准据法指定的精神探求其内容。首先应从 该外国的整个法律秩序中推断其内容，如尚不明，则从其以前施行的法令或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推定其法律的内容。从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚不多见。1978年《瑞士联邦国际私法法规草案》第15条第3款曾规定：外国法内容无法查明时，法官可以考虑适用最相近的法律，没有最相近的法律，则适用瑞士法律。这表明瑞士试图在立法上采用这种做法。但是1987年正式颁布的《瑞士联邦国际私法法规》第16条则去除了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。
第四，适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认：母之夫的本国法北朝鲜法不明，依法理裁判。
四、外国法的错误适用
在处理国际民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用;另一种是适用外国法本身的错误。讨论外国法的错误适用问题主要是为了解决如何处理这两种错误的问题。
(一)适用内国冲突规范的错误
适用内国冲突规范的错误，是指法官在适用内国冲突规范进行法律选择时，本应适用某一外国法，却适用了另一外国或内国法，或者本应适用内国法，却适用外国法而发生的错误。这种错误虽然也导致外国法的错误适用，但本质上是适用内国冲突规范的错误，属于错误适用内国法的性质。在国际私法的理论与实践中，对于这种错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，允许当事人依法上诉，以便纠正错误。
(二)适用外国法本身的错误
适用外国法本身的错误，是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释，或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。对于这种外国法的错误适用，是否允许当事人上诉的问题，在各国国际私法的实践中，有两种截然不同的主张：其一，不允许当事人上诉。如法国、西班牙、瑞士、希腊、比利时和荷兰等国采取这种主张。其二，允许当事人提起上诉。如意大利、奥地利、波兰、葡萄牙和芬兰等国采取这种主张。至于英、美等普通法系国家，尽管在传统上把外国法看作事实，但它们的上诉法院却可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，所以，对外国法的错误适用问题，它们是允许当事人提起上诉的。五、外国法的解释
在对外国法加以查明的过程中，有时还会提出一个外国法的解释问题，即对冲突规范所指定的外国法的性质和内容作出解释的问题。这个问题的产生主要是因为各国法官对外国法的认识和了解毕竟有限，而且外国法本身亦难免有模糊和不清楚之处。
在国际私法上，有的学者将这个问题视为所谓“二级识别”问题，即对准据法的解释，但也有学者反对这种主张。无论如何，学者们大都主张依外国法所属法律体系来解释外国准据法的有关规定。一些国家的国际私法立法对这个问题作了专门规定。例如，1966年《葡萄牙民法典》第23条第1款规定：解释外国法，应在其所属之法制范围内并按该法制所定之解释规则为之。又如，1984年《秘鲁民法典》第2055条规定：对外国准据法的解释，依所属的法律。再如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第15条为“外国法的解释与适用”，规定：外国法律应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则加以适用。值得注意的是，这些规定都肯定解释外国法依其本身的解释规则为之;并且，这些规定没有将外国法的解释问题放在识别项目下加以规定，而是将之同外国法的查明问题放在一起加以规定的。
五、中国关于外国法的查明的规定
我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。
按照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这条规定明确了三点，一是人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权查明的涉外民事关系应适用的外国法律;二是当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明;三是不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。
关于外国法的不能查明问题，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》也做出了详细规定。第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”该解释第18条进一步规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。”
另外，我国民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。