第四节 公共秩序保留
一、公共秩序保留的概念及其法律意义
所谓公共秩序( public order)，又称为公共政策( public policy)，系指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，一国在依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于国际民商事法律关系的效力者也可以排除外国法的适用。国际私法中把这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留或公共秩序制度。
“公共秩序保留”这种观念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。当时，“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市的法则之间的冲突主张，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”( statuta odiosa)，如对女子歧视的继承法则，应不予适用。这一思想尽管在当时没有得到充分的发挥和发展，但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为“法则区别说”的继承者，提出了“礼让说”。他主张，根据礼让原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害其适用国国家及其人民的权力或权利为限。可以说，胡伯的主张一方面从理论上完善了公共秩序制度，另一方面将公共秩序制度引进到国际法律冲突的解决之中。随后，1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来。后来，1856年《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序制度而排除其适用。自《法国民法典》以后，许多国家的立法和许多国际条约都把公共秩序制度作为一项基本制度规定下来，尽管措辞并不相同。可以肯定，现在世界各国及其学者都承认公共秩序保留为国际私法上的一项制度。
在国际私法上，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益之所在。英国著名国际私法学者格雷夫森(R.H.Graveson)也有类似看法，他认为，公共秩序是一个不确定的概念，它指的是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情。因此，各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的，我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。公共秩序制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此，人们称公共秩序制度是国际私法中的“安全阀”( safetyvalve)。
二、关于公共秩序保留的实践
公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来，在使用公共秩序制度排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家使用得广泛而频繁。至于在英、美等普通法系国家，公共秩序制度则不具有那样重要的地位。在这里，着重介绍一下德国、英国的实践。
德国在萨维尼的影响下把排除外国法的适用视为一种例外。1896年《德国民法典施行法》第30条规定：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。这一规定把如下两种外国法律规则区别开来：一种外国法律规则是，如果予以适用将产生违背德国善良风俗的结果;另一种是外国法律规则虽然本身无可反对，但如果予以适用，将同“德国法之目的”相矛盾。前者把重点放在外国法律规则的有害性上，后者则把着重点放在德国法律规则的强行性上。对于这两种外国法律规则，德国法院都不予适用。1986年修改后的《德国民法典施行法》第6条对公共秩序问题作了如下规定：如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。这一规定实际上是强调德国法律的基本原则和德国基本法为公共秩序性法律，外国法律的适用不得与之相抵触。
英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的外国法也是拒绝适用的。但公共政策在英国国际私法中的作用和重要性比在欧洲大陆国家小得多。这主要是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重地违反国际礼让的”。同时，英国冲突规范在很多情形中足以取得欧洲大陆国家用含糊的公共秩序概念所能取得的结果。例如，英国法院把一些欧洲大陆国家认为是实体法上的制度当作程序问题看待，而程序问题依法院地法是通例，自然就不会发生适用外国法的问题，也不会有运用公共政策排除外国法适用的机会了。而且，在某些情况下，英国法中的管辖权规则也造成不适用外国实体法的结果。例如，英国对离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件，是视有关当事人在英国有无住所来确定管辖权的，一旦英国法院确定对此类案件有管辖权，就只适用英国法解决，当然不需要借助公共政策去排除外国法的适用。根据英国国际私法学者对英国判例的分析，英国法院主要在两类案件中援用公共政策排除外国法的适用：一类是合同案件;另一类是身份案件。在合同案件中，英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同、限制贸易合同、胁迫订立的合同、阴谋勾结伤风败俗的离婚合同、对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同，即使这些合同按其准据法是有效合同。在身份案件中，英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效，对基于奴隶身份、宗教或宗教使命、外国国籍、科族、离婚、体残和浪费等原因使某人无能力也不加承认。
第二次世界大战后，许多统一国际私法公约载有公共秩序条款已引起人们广泛注意。早在1928年，《布斯塔曼特法典》第8条就对公共秩序问题作了规定。它规定：根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此例。尽管如此，但在过去的实践中，对国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约时对条约中的某项冲突规范声明保留，否则一般不能在条约生效后又援用公共秩序这一制度来限制其效力。然而，在第二次世界大战后，出现了一种新趋势，越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款，允许缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明显地违背本国公共秩序，可拒绝适用之。因此，有人认为，在统一冲突法公约中出现公共秩序条款，意味着统一冲突法公约的作用和效力已经削弱。不过，需要注意的是，这种趋势的出现并不意味着公共秩序这一制度的作用可以随意扩大，而是由于在保障各缔约国国内强行法效力的条件下，可以推动缔约国之间较快达成协议，在较为广泛的范围内签订各项有关的法律适用公约。正因为如此，载有公共秩序条款的公约都对这种条款采取了较为严格的限制性措辞。譬如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第16条规定：凡依本公约规定所适用的任何酗家的法律，只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。
三、中国关于公共秩序保留的规定
我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。早在1950年11月，当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。这里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辞。原1985年涉外经济合同法(现已废止)第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”第9条第1款进一步强调：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”这是公共秩序保留制度在我国涉外经济合同法中的反映。在这一规定中，其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律，“社会公共利益”应与“公共秩序”同义。我国民法通则第150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是这样规定的：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。我国《涉外民事关系法律适用法》第5条明确规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
四、公共秩序保留与“直接适用的法”
尽管公共秩序保留与“直接适用的法”有联系，但它们是国际私法上两个不同的问题。“直接适用的法”是晚近在欧洲发展起来的一种理论，在这种理论看来，“直接适用的法”是那些在国际民商事交往中，为了维护其国家和社会的重大利益，无须借助法律选择规范的指引而直接适用于国际民商事关系的强制性法律规范。虽然有人认为这种观念在某种程度上是传统国际私法中所谓“积极的公共秩序”观念的发展和延伸，但“直接适用的法”不同于公共秩序保留之处在于，在法律适用领域，公共秩序保留发生在某一涉外民事关系根据法院地冲突规范的指引应受某一外国法支配，但该外国法的适用将损害法院地公序良俗，从而排除该外国法的适用，转而适用法院地法的情形，而“直接适用的法”抛开法院地冲突规范的指引，直接适用于涉外民事关系。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”它第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定的直接适用，这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法”理论①的吸纳和扬弃。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的：(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”