2017司法考试四卷刑法案例分析题解答

  8.刑法第213条、第215条至218条规定的罪名把“违法所得数额”作为认定犯罪的构成要件之一。但如何认定违法所得以及违法所得如何计算,刑法没有明确规定,司法解释中甚至出现过相互矛盾的情况。

  目前,理论界对于违法所得数额的认定也存在分歧。有观点认为,违法所得是指非法生产、经营中所得毛利,减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用,已交税的扣除税款,剩余部分即为违法所得,因此,违法所得数额是违法收入中扣除成本、费用、税收等支出后的余额。同时又有学者指出在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时,不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。因此,如何界定违法所得数额,目前尚缺乏统一的定义和认定标准。

  在实践中,确定违法所得数额也存在证据天然不足的情况,究其原因,在于犯罪嫌疑人在实施犯罪时,极少数犯罪嫌疑人有详细的犯罪投入、产出的财务账目的记录,故在侦查机关无法查获犯罪嫌疑人的犯罪成本、收入的情况下,无法查清其违法所得数额,故无法依据违法所得数额对其定罪量刑。

  答:刑法第213条、第215条以情节严重为定罪标准,而不是以违法所得数额大小作为定罪的标准(第217条、第218条是以此标准定罪)。侵犯知识产权罪中的违法所得和非法经营数额是有区别的,非法经营数额是总的数目,违法所得是扣除税收、成本和各种费用以后的金额,是实际得到的金额。

  实践中,对违法所得的证明很困难,被告人如果举证其违法数额很小,其应提供真实情况给法院。实际上,立法规定以违法所得来定罪量刑存在一些问题,非法销售金额只管最后卖了多少钱,如果对于刑事犯罪,什么时候都要考虑被告人有多少投入,还要扣除多少,就会导致司法陷入困境,这应该改变。因为犯罪行为的本质表现在其法益侵害性上,非法经营数额就是侵犯知识产权罪的社会危害性的体现,在行为的社会危害性已经比较清楚的情况下,考虑被告人有多少投入,还要扣除多少,与刑法的一般理论相违背。

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