司法考试一卷考点:外国法内容的查明

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  一、概念

  外国法内容的查明,是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题,只有确定了应适用的外国法的内容,才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系,才能最终确定当事人的权利义务。

  二、外国法的查明方法

  1.把外国法看作事实,必须由当事人主张和证明。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。

  2.把外国法看作事实,原则上由当事人负责举证,但法官也可直接认定。法国即采用这种方法,即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下,即使当事人未提供相应的证据,法官也可以直接认定该外国法。

  3.把外国法看作法律,由法官依职权查明。欧洲大陆的某些国家,如意大利等采用这种方法。

  4.基本上把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。

  三、无法查明外国法的解决办法

  1.以法院地法取代应该适用的外国法。

  2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

  3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

  4.适用一般法理。

  四、外国法的错误适用

  在处理涉外民商事案件时,可能发生的外国法的错误适用有两种情况:一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用,另一种是适用外国法本身的错误。

  1.适用内国冲突规范的错误。是指法官依照内国冲突规范的指定,本应适用外国法但却适用了内国 法,或本应适用内国法却适用了外国法,或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。对于这类错误,一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质,并允 许当事人依法上诉,以纠正这种错误。

  2.适用外国法本身的错误。是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法,但在适 用该外国法的过程中发生错误,即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释,并据此作出错误的判决。对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人 提起上诉,各国的理论与实践有两种不同的态度。

  我国对民事案件实行两审终审制,没有事实审与法律审的区别。关于外国法错误适用的问题在立法上 未作明确规定。一般认为,对我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误,不论是由冲突规范的错误适用引起的,还是因外国法内容本身的不当解释所引 起的,都允许当事人提起上诉。

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