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2018年国家司法考试复习资料精选(4)
【问题1】遗嘱、遗赠、赠与三者的区别和联系?
【回复】遗赠与遗嘱继承的区别主要有以下几个方面：
一是主体的范围不同。遗嘱继承人只限定于法定继承人范围之内，即只能是被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母以及对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿等法定继承人中的一人或数人。与遗嘱继承相比，受遗赠人的范围则比较广泛，法律规定受遗赠的主体可以是国家、集体组织或社会团体，又可以是法定继承人以外的其他任何人。
二是主体所承担的义务不同。遗嘱继承人不仅依遗嘱享有继承财产的权利，而且，在遗嘱人生前负有债务或者欠缴税款的情况下，遗嘱继承人还负有以全部遗产的实际价值为限先予缴纳、清偿。而受遗赠人则与此不同，受遗赠人不承担清偿遗赠人债务和缴纳税款的义务。而是在清偿了遗赠人生前的债务之后才接受遗赠。对此，我国《继承法》第三十四条规定：“执行遗赠不得妨害清偿遗赠人依法应缴纳的税款和债务。”这主要是防止当事人规避义务，损害国家、集体以及第三人的合法权益。
三是接受遗产的方式不同。依据遗嘱，遗嘱继承人具有继承人的身份，可以直接参与遗嘱所规定的遗产分配，并取得制定给予自己的份额;而受遗赠人作为继承人以外的个人或组织，则不能直接参与遗产的分配，而是通过从继承人或遗嘱执行人那里取得受遗赠的财产。总之，受遗赠人所要获得的财产是相对明确的，而遗嘱继承人所能获得的财产则不大明确，需要等继承具体执行后才能明确下来。
遗赠与赠与的区别则体现在以下几点：
一是遗赠是单方法律行为，不需要征得受遗赠人的同意;而赠与是一种合同关系，是双方法律行为，赠与不仅要有赠与人的赠与行为，而且还要有受赠人接受赠与的意思表示，缺少哪一方面赠与合同都不能成立。遗赠由继承法调整，而赠与则由合同法调整。
二是遗赠是遗赠人死后生效的法律行为。在遗赠人设立遗嘱时，只是尚未生效的法律事实，其财产所有权并未转移。而赠与则是当事人生前的法律行为，是一种实践合同。即只要赠与人将赠与物交付给受赠人，财产所有权就发生转移。在赠与物交付以后，特殊情况下还可撤回赠与，收回赠与物。这是遗赠不具备的。
【问题2】请问“先并后减”和“先减后并”如何适用?
【回复】“先并后减”与“先减后并”的适用
1.“先并后减”(刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚)
(1)一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前;
(2)原判决只对其中的部分犯罪作了判决，对另一部分犯罪没有判决;
(3)不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同，换言之，即使是相同性质的犯罪也必须实行并罚;
(4)将新发现的漏罪定罪量刑，依照《刑法》第六十九条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚;
(5)已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。
例如，被告人在判决宣告以前犯有甲乙二罪，但人民法院只判决甲罪8年有期徒刑，执行3年后发现乙罪，人民法院对乙罪判处9年有期徒刑，这样甲、乙两罪便在9年以上17年以下决定执行的刑期，如果决定执行14年，那么，已经执行的3年便计算在这14年之中，被告人应再执行11年有期徒刑。
2.“先减后并”(刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚)
(1)犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪;
(2)不管新罪与原判决的罪是否性质相同，均应并罚;
(3)将新罪定罪量刑;
(4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的原则进行并罚;
(5)已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。
【问题3】合同的解除与撤销的区别。
【回复】合同的解除和撤销主要区别在于：
其一，从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。
其二，从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定;而解除的原因既有法律规定的，也有当事人约定的。
其三，从发生的效力看也就是法律效果上，撤销都有溯及力，被撤销的民事行为从开始起无效;而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或者法律有特别规定及违约解除非继续合同时，才有溯及力。
解除合同的前提是合同有效，而撤销合同的前提是合同存在效力瑕疵。
【问题4】何为复代理。
【回复】复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故称复代理。特征：
(1)代理人以自己名义选任复代理人，而非由被代理人选任;
(2)复代理人的权限不得超过原代理人的权限;
(3)复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
【问题5】委托和行纪的最明显的区别是不是代理人到底是以谁的名义从事交易行为?
【回复】不是的。委托合同与行纪合同都是基于双方当事人的彼此信任而产生，由一方代为另一方办理委托的事务，其法律后果由委托方承受。
但是，这两种合同又有所区别：
其一，行纪合同必须是有偿的，委托人要向行纪人支付报酬;而委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。
其二，行纪合同的主体具有限定性。在我国，行纪合同的委托人可以为公民或法人，但行纪人只能是经批准经营信托业务的法人，未经法定手续批准经营信托业务的法人或公民不得经营信托业务，不能成为行纪合同中的行纪人。而委托合同的适用范围十分广泛，各类民事主体之间均可建立委托合同关系，对委托人、受托人没有什么特殊的要求。
其三，行纪合同中的行纪人是以自己的名义办理行纪事务，委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系;而委托合同中的受托人可以以委托人的名义办理委托事务，也可以以自己的名义办理委托事务。在前一种情况下，直接与第三人之间产生权利义务关系。
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