司法考试复习资料

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法的本体：第一节 法的定义

　　一、法律职业与法的定义

　　1、法律方法和法律思维具有三个特点：

　　(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

　　(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

　　(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

　　* 这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。

　　2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

　　(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。

　　(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。

　　二、法的现象与法的本质

　　1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：

　　(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

　　(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。

　　(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

　　2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：

　　(1)神意论。(历史上最早出现的观点)

　　(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)

　　(3)正义论。(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。)

　　3.从法本身理解法的有：

　　(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)

　　(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)

　　(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。)

　　4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：

　　(1)19 世纪末，尤其是 20 世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。

　　(2)这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。

　　5.法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性：

　　(1)法的本质最初表现为法的正式性：

　　A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

　　B.法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。

　　C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

　　(2)法的本质其次反映为法的阶级性：

　　A.法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、...

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　　2018年国家司法考试备考复习资料五

　　【问题1】代理人和代表人的区别。

　　【回复】总结如下：

　　【问题2】一人公司的设置须要注意的方面包括哪些?

　　【回复】一人公司的设置限制

　　(1)投资人的限制(适宜原则)

　　一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

　　(2)组织机构(书面原则)

　　不设股东会。股东作出决定时，应采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

　　(3)强制审计(第三人核算原则)

　　在会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

　　(4)人格混同推定(推定原则)

　　股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应对公司债务承担连带责任。

　　【问题3】刑事诉讼中回避的适用规则。

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　　2018年国家司法考试备考复习资料四

　　【问题1】自救行为和事后防卫的区分。

　　【回复】事后防卫就是不法侵害结果之后即：行为人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等进行的“防卫”。

　　自救行为，又称自助行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力量，来保全自己的权利或恢复原状的行为或是指权利被侵害的人依靠自己的力量，采用为社会公德、习惯和公序良俗所认可的手段，保全自己的权利并使之恢复原状的行为或是指权利人为保护自身的权利，在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下，依靠自身力量对他人的财产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而为法律或社会公德所认可的行为。

　　事后防卫行为是违法的，而自救行为是合法的。

　　【问题2】按份共有和共同共有的区别。

　　【问题3】什么是期待可能性，为什么缺乏期待可能性可以不负刑事责任。

　　【回复】期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。

　　期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任;如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

　　【问题4】抵押权和质权的区别。

　　【回复】区别如下：

　　【问题5】关于夫妻财产关系的总结。

　　【回复】总结如下：

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　　2018年国家司法考试备考复习资料三

　　【问题1】刑事诉讼法中鉴定人和证人的区别。

　　【回复】

　　【问题2】请总结民事诉讼中二审调解的相关内容。

　　【回复】二审的调解

　　(1)二审调解不成发回重审的情况：

　　①对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

　　②必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的，发回重审。

　　③一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的，发回重审。

　　(2)二审调解不成，告知另行起诉的情况：

　　在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　【问题3】事件、事实、行为的区别。

　　【回复】事件指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系发生、变更或消灭的客观事实，简单地说就是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事实。比如自然事件：海啸。

　　行为则是与当事人意志有关的。根据行为人是否进行意思表示，可以将行为进一步分为表意行为和非表意行为。

　　表意行为是指当事人需要意思表示而实施的行为。比如签订合同。

　　非表意行为是指当事人无须意思表示而实施的行为，即事实行为。它是当事...

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　　2018年司法考试商法复习资料：自然人股东资格的继承

　　有限责任公司的自然人股东如果死亡或者被宣告死亡，该股东有符合继承法规定的合法继承人，该合法继承人可以继承股东资格。但是，如果公司章程对此种情形另有规定，则从其规定。例如，公司章程规定股东死亡时，死亡股东的继承人不能自动取得股东资格而须有其他股东一定比例的同意，或者规定继承人在符合何种条件时方能继承股东资格等。

　　如果公司章程没有相反规定，则当自然人股东死亡时，其合法继承人愿意取得股东资格的，其他股东应当允许。如果继承人不愿意取得股东资格，则应通过协商或者评估确定该股东的股权价格，由其他股东受让该股权或由公司收购该股权，继承人取得股权转让款。如果该股东有数个合法继承人，且都愿意继承股东资格，则由该数个继承人通过协商确定各自继承股权的份额。

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　　2018年司法考试商法复习资料：公司注册资本的方式

　　【问题】请总结公司注册资本的方式。

　　【回复】公司注册资本——出资缴纳

　　(1)认缴制

　　A.有限公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

　　股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人申请设立登记。

　　B.股份公司发起设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。

　　发起人认足公司章程规定的出资后，应选举董事会和监事会，由董事会申请设立登记。

　　(2)实缴制

　　股份公司募集设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

　　发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。(发起人先实缴，才能向社会募集股份)

　　发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。(股份公司验资是法定，强化资本性。有限公司的验资可以约定)

　　(3)法定资本除外：

　　法律、行政法规及国务院决定对注册资本实缴、最低限额另有规定的除外。

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　　2018年司法考试商法复习资料：对一人公司的规制

　　由于一人公司存在的上述弊端，法律在允许设立一人公司的同时往往规定若干不同于一般情形下有限责任公司的限制性条件，对一人公司进行规制，旨在防止股东借一人公司的独立法律地位和股东有限责任而从事损害公司债权人及其他利害关系人的利益。我国公司法规定的一人公司的限制性条件为：

　　1.再投资的限制。此一限制体现在两个方面：

　　一方面，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司;另一方面，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能作为股东投资设立一人有限责任公司。

　　但此一限制仅适用于自然人，不适用于法人。换言之，一个法人可以投资设立两个或两个以上的一人有限责任公司，由一个法人设立的一人有限责任公司可以再投资设立一人有限责任公司，成为一人有限责任公司的股东。独角兽 网校

　　2.财务会计制度方面的要求。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。这也是它与个人独资企业的区别。我国个人独资企业法没有对个人独资企业的会计制度作出此一强制性的规定。

　　3.人格混同时的股东连带责任。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，即发生公司财产与股东个人财产的混同，进而发生公司人格与股东个人人格的混同，此时适用公司法人格否认制度，股东必须对公司债务承担连带责任，公司的债权人可以将公司和公司股东作为共同债务人进行追索。公司法第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

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　　2018年司法考试经济法复习资料：账簿凭证管理

　　账簿凭证管理制度包括账簿凭证的设置制度、财务会计制度、发票管理制度、账簿凭证的保管制度和税控装置制度等。

　　(1)账簿凭证的设置。从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照或者发生纳税义务之日起15日内，按照国家有关规定设置账簿。账簿，是指总账、明细账、日记账以及其他辅助性账簿。总账、日记账应当采用订本式。

　　(2)财务会计处理办法备案制度。从事生产、经营的纳税人应当自领取税务登记证件之日起15日内，将其财务、会计制度或者财务、会计处理办法报送主管税务机关备案。纳税人使用计算机记账的，应当在使用前将会计电算化系统的会计核算软件、使用说明书及有关资料报送主管税务机关备案。纳税人建立的会计电算化系统应当符合国家有关规定，并能正确、完整核算其收入或者所得。扣缴义务人应当自税收法律、行政法规规定的扣缴义务发生之日起10日内，按照所代扣、代收的税种，分别设置代扣代缴、代收代缴税款账簿。纳税人、扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确、完整计算其收入和所得或者代扣代缴、代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿。

　　纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。

　　(3)账簿凭证的文字管理。账簿、会计凭证和报表，应当使用中文。民族自治地方可以同时使用当地通用的一种民族文字。外商投资企业和外国企业可以同时使用一种外国文字。

　　(4)发票管理制度。税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制;其他发票，按照国务院税务主管部门的规定，分别由省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局指定企业印制。

　　(5)税控装置制度。国家根据税收征收管理的需要，积极推广使用税控装置。纳税人应当按照规定安装、使用税控装置，不得损毁或者擅自改动税控装置。

　　(6)账簿凭证的保管制度。账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当合法、真实、完整。账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年;但是，法律、行政法规另有规定的除外。

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