普法案例

　　2016司法考试商经法案例分析

　　出国留学网司法考试专栏为大家整理分享2016司法考试商经法案例分析，欢迎考生前来参阅。

　　司法考试论述题

　　1.问题：中外商经法合资企业中，中外双方均可选择使用的出资方式包括非专利技术，什么是非专利技术?

　　答：《中华人民共和国技术合同法实施条例》第6条规定，“非专利技术包括：(一)未申请专利的技术成果;(二)未授予专利权的技术成果;(三)专利法规定不授予专利权的技术成果”一般来说，非专利技术成果应具备下列条件：处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得;有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势;拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，另有规定的除外。合资企业的形式为有限责任公司。出资方式在外资企业法没有特殊规定时适用公司法有关出资方式的规定。因此非专利技术符合公司出资要求。

　　2.问题：合伙人甲乙丙以合伙企业名义向丁借款12万元，甲乙丙约定该借款由甲乙丙各自负责偿还4万元， 答案说A项(丁有权直接向甲要求偿还12万)是错的，请问法条依据是什么?

　　答：因为合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿，在合伙企业财产不足以清偿到期债务的情况下，普通合伙人才承担无限连带清偿责任。A项错在直接二字。法条依据是《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

　　3.问题：用人单位是否可以在签订了两次劳动合同之后，不再与该劳动者签订劳动合同，从而规避签订无固定期限劳动合同的问题?

　　答：《劳动合同法》第82条规定了用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任，但是必须是在连续订立了二次固定期限劳动合同后，且必须劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方又同意续订劳动合同的。如果用人单位订立两次书面合同后不与劳动者订立合同了，不受该条约束。

　　4.问题：破产重整程序终止是什么意思?为什么说法院批准重整计划的申请后就终止重整程序并予以公告?法院批准后难道不应该开始重整程序么?为什么会说终止程序呢?

　　答：重整和和解是破产的选择性程序，目的在于挽救面临困境但是有挽救希望的企业避免破产，从而恢复生机，企业破产法只是对重整计划的提出和批准设定了时限，但是对重整计划执行的年限没有作出规定，而是由债权人和债务人合意协商执行，因为执行重整计划的行为是市场行为，法律不宜作硬性规定。因此企业破产法规定，自人民法院裁定债务人重整之日起，到重整程序终止时为重整期间。另外，第90条规定了被批准的重整计划应有执行的监督期。也就是说对重整计划的具体执行期限未作限制。所以如果重整计划草案经提出并由人民法院通过，则人民法院裁定终止重整程序，开始执行重整计划。如果债务人或者管理人没有按期提出重整计划草案，则人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产，走破产清算程序。

　　5.问题：破产债权包含所有的民事债权种类吗?如果破产财产100万，破产费用80万，共益债务80万，如何清偿?

　　答：不是，主要是合同债权。因为职务侵权、破产企业物件侵权和不当得利、无因管理之债权...

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　　案例一

　　案情：肖某为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友杨某经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险之后，肖某找赵某(男，15岁)，给赵某5000元报酬，请赵某将停在肖某自家平房前的轿车烧毁。赵某问为什么，肖某说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。赵某说没问题，10天以内解决。赵某拿钱后带上同学吴某(男，15岁)一起吃喝、上网吧。吴某问赵某哪来的许多钱，赵某告以实情，并请吴某帮忙，吴某答应，并搞来一大瓶汽油放在赵某家，准备点火用。

　　此间，肖某担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉赵某放弃烧车，并让赵某将5000元钱退回。赵某已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知吴某就在当晚行动。吴某答应，约定当晚在烧车地点汇合。晚上，赵某带上汽油瓶到烧车地点，吴某因害怕未去。赵某久等吴某未果，遂决定单独行动。赵某将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。赵某见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于赵某报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。

　　事后，肖某向保险公司索赔，保险公司派杨某核定险损事故。杨某明知肖某虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付肖某20万元保险金。

　　案发后，杨某在审讯期间主动交代：在3个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有。

　　问题：

　　根据有关刑法规定及刑法原理，对本案进行全面分析。

　　答案及解析：

　　1.对于肖某而言，他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪。其次，他为了骗取保险金，唆使赵某放火烧车，构成放火罪共犯。

　　对于杨某而言，他明知肖某虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款，根据我国《刑法》第382条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”因此杨某还构成贪污罪。

　　对于赵某而言，他放火烧车的行为，危害了公共安全，根据我国《刑法》第114条的规定：“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”且赵某年满15周岁，放火罪属于已满14周岁不满16周岁的人承担的8种罪之一，因此赵某构成放火罪。

　　2.吴某的行为构成放火罪既遂，因为吴某和赵某构成放火罪的共犯，虽然在实施放火行为的时候吴某没有去，只有赵某一个人实施了放火行为。且赵某的放火行为已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。按照共犯“一部行为全部责任”...

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　　司法考试刑法案例：累犯和毒品再犯

　　出国留学网司法考试专栏为大家提供刑法典型案例，分析累犯和毒品再犯的区别，希望对广大考生能有所帮助。

　　【案情】

　　曾因贩卖毒品罪被判处有期限徒刑4年，刑满释放后屡教不改继续贩毒。疯狂的夏子云于2010年7月1日被钦南区法院以贩卖毒品罪，依法判处其有期徒刑11年，并处罚金人民币10000元。

　　从越南购毒来钦贩卖当场被擒。

　　今年2月11日，防城港市的夏子云渡船到越南向一名越南人以每克350元的价格购买了毒品海洛因51.5克。2月22日，夏子云与钦州人凌永强联系，商议好以每克380元的价格将毒品卖给凌永强，双方约定在市区文峰路的华信花园交易。

　　随后，夏子云从防城港搭乘出租车从高速公路前往钦州。当车行驶到高速公路钦州收费站不远处时，夏子云电话联系凌永强，然后按照电话中预约的地点，来到华信花园内的广场小排凳旁等待凌永强前来交易时，被公安民警当场抓获，公安民警从夏子云左边裤袋搜出外层用黑色塑料袋包装，中层和内层都是用白色塑料袋包装的毒品海洛因，经称量为49.8克，在右边裤袋里搜出用小的白色塑料封袋分装好的可疑毒品海洛因，经称量为1.7克。

　　另经公安机关查明，夏子云是吸毒人员。曾因犯贩卖毒品罪，于2004年9月28日被防城港市港口区人民法院判处有期徒刑4年，2008年7月21日刑满释放。

　　【法庭审判】

　　钦南法院认为，夏子云违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品而予以出售，其行为触犯了刑律，完全符合构成贩卖毒品罪的法律特征，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

　　另外，夏子云曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,出狱后又犯贩卖毒品罪,是毒品犯罪的再犯,依法应当从重处罚。在本案中, 夏子云携带毒品等候与凌永强进行交易时,被公安机关当场抓获,并从夏子云身上搜出了毒品, 夏子云所携带毒品尚未交付凌永强,双方的毒品交易还没有完成。因此，夏子云因其意志以外的原因而使贩卖毒品的犯罪行为未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。另鉴于本案有特情介入，夏子云的犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被当场查获，没有流入社会造成其他危害后果，可以酌情从轻处罚。但夏子云犯罪的主观恶性较大，在庭审中认罪态度较差，在量刑上应予以考虑。

　　综上所述，根据夏子云犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，为了维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身体健康，严厉打击毒品犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第二十三条、第五十六条、第六十一条、五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，法院一审判决夏子云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币10000元。

　　【法理评析】

　　本案中提到的毒品“再犯”在刑法第三百五十六条规定了构成条件和处罚原则，即“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”审判工作中适用该规定认定毒品再犯并予以从重处罚，一般不存在困难，也少有争议。但是，刑法第六十五条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯...

　　2016司法考试程序法案例：重婚罪

　　出国留学网司法考试专栏为2016司法考试备考生整理部分程序法热门考点案例分析，希望对考生们理解考点能有所帮助。

　　【案情】

　　赵某(男)与李某从小青梅竹马，各自读大学时也曾信誓旦旦，非此不娶，非彼不嫁。可惜偏偏阴差阳错，李某最终另嫁了他人。赵某一气之下，也于2003年1月与宋萍登记结婚。2005年6月，赵某出差邻县，恰遇李某，而此时李某丈夫己因车祸去世，两人很快旧情复发，如胶似漆。赵某遂即出面租了一套房子、购买一些家俱，李某也挑了一些原有的东西搬入居住。此后，赵某常借口出差、开会，或利用节假日、周末，常前去与李某同居一日或数日。两人虽深居简出，但有时一同外出吃饭或买菜，一同访亲探友。由于在外表现关系甚为亲密，尽管两人从未对外公开以夫妻名义相称，但除同学、密友外，周围的其他人都认为两人是夫妻，只是以为赵某“在外地工作，很少回家”。两人还共同购买家用电器及日常用品，赵某的部分、李某的全部工资共用。期间，赵某与妻子宋萍的关系持续恶化，但宋萍不明真相。直至2008年1月2日，宋萍从好友处得知后，前往捉奸，始东窗事发，两人亦供认不讳。宋萍遂提起刑事自诉，要求追究赵某与李某的重婚罪。

　　【分歧】

　　审理中，就赵某、李某是否构成重婚罪有两种意见。

　　第一种意见认为，根据我国《刑法》第二百五十八条之规定，重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”由是观之，只有两种情形构成重婚：一是有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活。而本案中，赵某与李某既未结婚，对外也从没有以夫妻相称或以夫妻名义参加社会活动，故赵某、李某不构成重婚罪。

　　第二种意见则认为，赵某、李某均己构成重婚罪

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见。理由是：

　　1、赵某与李某均有重婚直接故意。即赵某是有配偶者，李某明知赵某有配偶，彼此却仍然建立了长期、持续、稳定的婚外两性关系，违反了婚姻法规定的一夫一妻婚姻制度，破坏正常的婚姻家庭关系。“以夫妻名义同居生活”应包抬两种情形：一是同居双方，彼此内、外以夫妻相称;二是不明真相的群众公认他和她是生活在一起的夫妻。本案中，赵某与李某虽没有以夫妻名义相称，虽只有少数同学、密友知道他们不是夫妻，而由于他们对外表现出来的亲密关系，已使周围的群众公众认为两人是夫妻，明显当属其列，即符合《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》“以夫妻名义同居生活”的精神。

　　2、赵某与李某不属于姘居或非法同居。《最高人民法院关于如何认定重婚行为的批复》规定：“如两人虽然同居，但明明只是临时姘居关系，彼此以”姘头“相对待，随时可以自由拆散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。例如有配偶的男方到外地处理...

　　2017年司法考试已经结束，出国留学网为考生们整理了备考2018年司法考试案例《以案释法》。希望能帮到大家，想了解更多资讯，请关注我们，小编会及时更新哦。

　　司法案例《以案释法》：好心帮工意外受伤，谁来买单?

　　9月25日，江苏省南通市中级人民法院对一起好心人“搭”把手引发的赔偿纠纷案作出维持一审的终审判决，因双方均无过错，法院适用公平原则判决被帮工人施大妈给予原告钱老太适当补偿，酌定四成即补偿11238元。

　　家住江苏省启东市向阳镇的钱老太虽然已年过七旬，但她在生活中是个热心人。2016年9月21日早上，钱老太在自家门口洗花生时，无意中抬头看到邻居施大妈在她宅前的一条小路上推着小车。看到她满头大汗，十分吃力的样子，钱老太赶紧放下手中的活儿，走到车前想给她搭把手。没料刚下过雨，地上很滑，车子刚刚拉动，钱老太就摔了一跤，坐在地上不能动弹。

　　施大妈马上放下了车，上前小心地把钱老太搀扶起来并把她送到家里，看到她暂无大碍就先离开了。然而不久，钱老太的膝关节内侧疼痛，到后来发展到已经下不了床。

　　第二天早上，施大妈得知消息后，赶来和钱老太的女儿一起把她送到了启东市向阳乡医院。因伤情严重，不久钱老太就转至启东人民医院治疗，后又转至上海一家医院治疗，共花去医疗费2.8万余元。这笔医疗费对钱老太来说是一笔很大的数目，让她更感失望的是施大妈在带着营养品看望了她几次后，就推托要忙于农活，然后就再也不见踪影了。

　　钱老太的女儿气不过，去找施大妈论理并要求她承担医疗费。施大妈却称，钱老太的摔倒与她的推车行为之间没有任何关联。这让钱老太的女儿更加气愤。为此，钱老太的女儿又多次找施大妈商讨赔偿事宜，但一直没有结果，无奈之下钱老太的女儿只得以钱老太的名义，将施大妈诉至法院，请求判令被告先行赔偿原告医疗费用2.8万余元，其余费用待伤残确定后另行主张。

　　法庭上，施大妈辩称，原告诉请要求她承担赔偿责任，没有相关的事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。然而，钱老太的女儿却当庭提供了她与施大妈的通话录音。录音中，施大妈认可事发时原告是打算帮她拉车，并多次表示因“难为情”“凭良心”等而愿意支付部分营养费。

　　启东法院经审理认为，因双方当事人陈述不一，故事发时的具体情况，如被告有无主动要求原告帮忙拉车、原告有无帮被告实际拉车等，现已无法实际查清。但结合庭审陈述及举证，可以确定以下事实：原告摔倒在被告车前;原告摔倒前，是为了帮被告拉车而走到被告车前;原告摔倒后，原告亲属与被告就损失问题多次协商，被告仅愿意支付部分营养费用。

　　根据上述事实，法院认定原告是在帮被告拉车的过程中因疏忽而致伤。对此，原、被告双方均无过错，但鉴于原告遭受较大经济损失，本案应适用公平原则，由被告给予适当补偿，酌定以四成为宜即补偿原告人民币11238元。

　　施大妈不服，向二审法院提起上诉。南通中院经审理维持原判。