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2017年司法考试卷三基础知识:协议离婚

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  1、协议离婚的条件

  协议离婚指夫妻双方依照法律规定自愿达成离婚协议,从而解除婚姻关系的行为。协议离婚应当具备下列条件:

  (1)协议离婚的当事人双方必须具有合法配偶身份。这里的合法配偶,既不包括同居的男女双方,也不包括不为法律承认的“事实婚姻”。

  (2)协议离婚的当事人双方必须具有完全的民事行为能力。一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的,不得通过行政登记程序协议离婚。

  (3)协议离婚当事人必须具有离婚的合意,且已就子女及财产分割达成了协议。

  (4)协议离婚由民政部门主管。协议离婚必须由当事人双方亲自到婚姻登记管理机关申请离婚登记,婚姻登记管理机关经过审查,对于符合离婚条件的,应当当场予以登记,发给离婚证,注销结婚证。法律 教育 网

  2、婚姻登记机关不予受理离婚登记申请:

  (1)一方当事人请求登记离婚的;

  (2)双方当事人请求离婚,但对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割、债务清偿未达成协议的;

  (3)双方或一方当事人为限制民事行为能力人或无民事行为能力人的;

  (4)双方当事人未办理过结婚登记的。

  3、法律后果

  (1)当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。

  (2)子女归属、财产归属等均由当事人约定。

  (3)法院应当受理:

  A.因履行离婚协议中财产分割协议发生纠纷提起诉讼。

  B.男女双方当事人协议离婚后1年内就财产分割问题反悔,诉至法院请求变更或者撤销财产分割协议的。

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司法考试卷三基础知识:共同抵押

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  《担保法解释》

  第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押权人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

  同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

  抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

  1.共同抵押的类型。同一债权由两个以上的抵押权共同担保的,称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。 ①若两个以上的抵押人在设立抵押权时分别或者共同与债权人约定了抵押权人行使抵押权的顺序与份额,为按份共同抵押,债权人行使抵押权时,应当按照约定的顺序与份额行使。②若两个以上的抵押人在设立抵押权时,未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额,为连带共同抵押,债权人行使抵押权时,不受顺序与份额的限制,可以就其中的任一抵押权行使担保权,也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。

  2.连带共同抵押与混合担保的核心区别。①根据《物权法》第176条规定的混合担保制度,同一债权既有物保(抵押或质押),又有人保(保证)的,且当事人没有约定债权人行使权利的顺序与份额,若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押,提供担保的第三人享有先诉抗辩权(债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权)②但是,在连带共同抵押中,即使债务人以自己的财产设立了抵押权,提供抵押的第三人亦不享有先诉抗辩权,债权人可选择其中之一行使抵押权,也可同时行使所有或者数个抵押权(见【例1】)(同时请参见:2011年卷四案例题第2问)

  【例1】甲欠乙100万元,甲以自己价值50万元的汽车给乙设立抵押,同时丙以自己价值100万元的房屋给乙设立抵押权,并办理了抵押登记。均未与乙约定各自担保的债权的份额以及乙行使抵押权的顺序。现甲不对乙履行到期债务。①因未约定乙行使抵押权的份额与顺序,甲、丙的抵押构成连带共同抵押。②虽然债务人甲以自己的汽车提供了抵押,但乙行使抵押权的顺序不受限制,乙既可对丙的房屋行使抵押权,也可对甲的汽车行使抵押权,还可同时对甲之汽车和丙之房屋行使抵押权。这就显示出连带共同抵押与混合担保的不同。③须注意:若乙放弃对甲之汽车的抵押权,则丙在乙丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。即丙仅对50万元承担担保责任。这又与混合担保一样。总结:在连带共同抵押中,抵押权人可以选择不行使债务人提供的抵押。但若放弃债务人提供的抵押,提供抵押的第三人将在债权人因此丧失优先受偿权的范围内免责。

  2.共同抵押中追偿权的行使。①若是按份共同抵押,抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿,不能向其他按份共同抵押人追偿(天底下所有的按份责任之间不存在追偿权)②若是连带共同抵押,抵押人承担了担保责任后,追偿顺序没有限制,即可向债务人全额追偿,也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿。

  【真题研习】甲公司向乙银行借款100万元,丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押,戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函,承担保证责任。下列哪些表述是正确的?(2012年试卷三第55题)

  A.乙银行可以就丙或者丁...

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2017年司法考试卷三基础知识:动产质权

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  1、动产质权的设立(质押合同+交付)

  (1)订立书面合同

  (2)交付标的物

  A.交付是质权的成立要件。

  不交付标的物的质权不成立,但是不影响质押合同的效力。

  【重点法条】:《担保法解释》第88条:出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。

  B.交付包括现实交付、指示交付和简易交付,但不包括占有改定。

  C.质权人曾经占有质物又返还给出质人的,质权不得对抗第三人

  【重点法条】:《担保法解释》第87条:出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

  因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

  D.交付的标的物与合同约定不一致的以实际交付的为准。

  2、动产质权的效力

  (1)对质权人的效力

  A.质权人的权利

  a、占有质物,质权人有权在债权受清偿前占有质物。

  b、收取孳息

  c、转质

  【重点法条】:《担保法解释》第94条:质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。(注意:承诺转质――转质不允许增加出质人的质物上的负担)

  质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

  d、处分质物并就其价金优先受偿

  e、费用支付请求权

  有请求出质人支付保管标的物之费用的权利

  f、保全质权的权利

  【重点法条】:《担保法》第70条:质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

  B.质权人的义务

  a、保管标的物

  b、返还质物的义务——质权消灭时

  【重点法条】:《担保法》第71条:债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。

  (2)对出质人的效力

  A.出质人的权利

  a、出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时,有权质权人承担民事责任。

  b、质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。

  c、债务履行期届满,债务人履行债务的,或出质人提...

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