司法考试四卷模拟题

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　　案情：

　　朱某系某市国有春风皮鞋厂厂长，在其担任厂长期间，为了获取银行货款、有关资金以及设法减免税务，曾多次以集体的名义，以送礼、帮助解决差旅费等手段，向该厂所在的市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员行贿人民币及其他财物，计30万元。又由于朱某在担任厂长期间不正确履行职责，徇私舞弊，管理不善致使该厂1000余万元的应收款没有收回。在企业逐年亏损的情况下，仍开支无度，最终皮鞋厂亏损1888万元、负债达3422万元。案发后，朱某主动如实交代两次挪用单位资金为其儿子操办婚事和购买高级公寓套房，资金共达150万元，使用长达两年，案发后尚有近40万元无力退还。

　　根据上述案情，请回答下列问题：

　　(1)该国有春风皮鞋厂是否构成犯罪，构成何罪?如何处罚?

　　(2)朱某触犯了哪些罪名，如何处理?

　　(3)假如朱某虽然以春风皮鞋厂的名义并以该单位的财物向市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导行贿，但因行贿所得基本上都归自己个人所有，则这一行为应当如何处理?

　　(4)本案中，接受朱某所在单位行贿的对方是否构成犯罪，如果构成犯罪，构成何罪??

　　[答案]

　　(1)该国有春风皮鞋厂构成犯罪，应构成单位行贿罪，对此应当依法判处罚金并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

　　(2)朱某触犯的罪名有：单位行贿罪、徇私舞弊造成亏损罪、挪用公款罪，应当依法实行数罪并罚。量刑时应当考虑挪用公款罪具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

　　(3)如果朱某虽然以单位名义和单位的财物向有关人员行贿，但因行贿所得基本上都归自己个人所有，对此应当以行贿罪论处，即属于个人犯罪而非单位犯罪。

　　(4)接受朱某所在单位行贿的市镇政府、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员是否构成犯罪，应当看其接受贿赂的数额是否达到法定的要求，即原则上以个人受贿达5000元以上的，就可以认定为犯罪，构成受贿罪。

　　[解题思路]

　　本题具有一定的综合性，涉及刑法总则的单位犯罪、自首以及数罪并罚制度，又涉及分则中的单位行贿罪、徇私舞弊造成亏损罪、挪用公款罪等具体犯罪的构成问题，也具有一定的难度。本题解答的关键在于逐步分清行为人朱某有几个刑法意义上的行为并运用构成要件理论层层分析：代表单位行贿、担任厂长期间不正确履行职责、徇私舞弊造成国有企业严重亏损、挪用单位公款归工人使用。对于单位犯罪的处罚其实很简单，即根据《刑法》第31条的规定，原则上都实行双罚制。

　　[法理详解]

　　(1)该国有春风皮鞋厂，在朱某担任厂长期间，曾多次用集体的名义，以送礼、帮助解决差旅费等手段，向该厂所在的市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导行贿人民币及其他财物，计30万元，目的是为了获取银行货款、有关资金以及设法减免税务即为了给本单位谋取不正当的利益，如不符合法定的条件而要求获得贷款、资金与减免税收等，符合《刑法》第393条单位行贿罪的构成特征。根据第393条的规定，犯单位行贿...

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　　[案情]

　　1989年3月9目，家住甲市的被告人张文财、刘玉民、王志刚三人纠合在一起，张提出“弄个小姐玩玩”，刘、王同意。当晚10时许，被告人刘玉民将本单位一面包车开出，三人驾车在通往乙市的公路上，伺机作案。当女青年陈某骑车迎面而来时，刘玉民突然急刹车，张、王二人跳下车将女青年陈某劫持到车上，汽车朝乙市开去。途中三名被告人轮奸了该女青年，直到车开到乙市境内后，轮奸行为仍未实施终了。受害人被奸后又被抛出车外，恰遇乙市的治安联防队员及时报案，乙市公安机关当夜将窜至乙市的张文财、刘玉民、王志刚三名被告人抓获归案。

　　[问题]

　　(1)根据人民法院地域管辖原则，分析本案中各法院管辖的可行性问题。

　　(2)如果本案中，甲市法院与乙市法院对管辖存在争议。甲市法院认为，此案应由乙市法院受理。理由是：第一，此案被告人的犯罪行为量始于甲市，但犯罪行为的完成无疑是在乙市境内，乙市也是犯罪地的一部分;第二，此案是由乙市公安机关侦破，并自己市检察机关审查起诉的，乙市法院;受理更为方便。而乙市法院则认为，此案应由甲市法院受理。理由是：被告人的主要犯罪行为是在甲市实施的，并且被告居住在甲市，根据《刑事诉讼法》第19条规定，甲市法院应该受理此案。则该案的管辖应如何处理?

　　[解析]

　　本案为案件的地域管辖问题。所谓地域管辖，是指同级人民法院之间，按照各自的辖区在审理第一审刑事案件上的分工。根据《刑事诉讼法》第24条、第25条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地人民法院管辖。

　　几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院管辖。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

　　根据上述规定，我国刑事案件的管辖，实行以犯罪地人民法院管辖为主、以被告人居住地人民法院管辖为辅的原则。犯罪地包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地和销赃地。被告人的居住地，包括被告人户籍所在地、住所地。由被告人居住地的人民法院审判需以由其审判更为适宜为条件。所谓更为适宜，一般是指：①被告人流窜作案，犯罪地难以确定。而其居住地群众更

　　为了解案情，对被告人的押送又比较安全和方便;②被告人在当地民愤极大，群众强烈要求在其居住地进行审判的;③被告人有可以被判处管制或者适用缓刑，而应当在其居住所在地进行监督考察和改造。

　　本案还涉及指定管辖问题，《刑事诉讼法》第26条规定，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。这就是指定管辖，适用于管辖不明或管辖有争议的案件。

　　[相关法律法规、司法解释]

　　《刑事诉讼法》第24—26条，最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第17条、第19条。

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　　司法考试中的卷四考查的内容较为复杂，题型主要由案例分析题、论述题、简析题构成。考试的竞争力也是极大的，能够顺利地通过司法考试就算是打赢了胜仗。你能赢得这场战争的胜利吗？出国留学网司法考试频道为您整理提供“2015年司法考试四卷真题及解析”。

　　本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

　　1【案情】某甲于2007年l0月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。2008 年10月10日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特 型钢材达成了协议，并约定l2月12日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付l00万元人民币的银行汇票。某 甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为 其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张l00万元的银行汇票。某乙 看了介绍信届认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回 后出卖给另外一家电器生产公司，获利30万元，从中拿出10万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与 手机公司签订一份购销合同，合同标的价值20万元，某丙以自己价值l0万元的房子设定抵押，某甲又违 反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机 公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这 些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其 进行处理。某丁又向公司监事会作了反映，监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当 赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司 监事会遂向人民法院提起诉讼。

　　1.某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的 营业，不应当受到任何指责，他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么?

　　2.股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序?某甲以公司名义为某丙担保的行为如何处 理?公司是否应当承担担保责任?

　　3.公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么?某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?

　　参考解析：

　　1.违反。因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。

　　2.能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某丙担保的行为。属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是l0万元。

　　3.公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照《公司法》的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利30万元;在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续l80日以上单独或者合计持有公司l%以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。