电大合同法案例分析

　　出国留学网司法考试网为您整理提供了2016司法考试四卷刑法案例分析题：借款合同，你是否学会了利用所学所掌握的法律知识解答案例分析题了？案例分析题不仅要求考生经某事的经过结果结合一些法律文书，将经过以及结果“法律化”，最重要的是要在“点上”，希望广大考生结合实际，考出好成绩！

　　1.案情：

　　甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。

　　丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。请回答下列问题：

　　1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何?为什么?

　　2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任?为什么?

　　3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?

　　4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?

　　5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?

　　6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?为什么?

　　参考答案：

　　1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。

　　2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。

　　3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。

　　4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

　　5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。

　　6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

　　2.案情：

　　A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。

　　双方约定由乙公司代办托运...

　　2016司法考试商经法案例分析

　　出国留学网司法考试专栏为大家整理分享2016司法考试商经法案例分析，欢迎考生前来参阅。

　　司法考试论述题

　　1.问题：中外商经法合资企业中，中外双方均可选择使用的出资方式包括非专利技术，什么是非专利技术?

　　答：《中华人民共和国技术合同法实施条例》第6条规定，“非专利技术包括：(一)未申请专利的技术成果;(二)未授予专利权的技术成果;(三)专利法规定不授予专利权的技术成果”一般来说，非专利技术成果应具备下列条件：处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得;有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势;拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，另有规定的除外。合资企业的形式为有限责任公司。出资方式在外资企业法没有特殊规定时适用公司法有关出资方式的规定。因此非专利技术符合公司出资要求。

　　2.问题：合伙人甲乙丙以合伙企业名义向丁借款12万元，甲乙丙约定该借款由甲乙丙各自负责偿还4万元， 答案说A项(丁有权直接向甲要求偿还12万)是错的，请问法条依据是什么?

　　答：因为合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿，在合伙企业财产不足以清偿到期债务的情况下，普通合伙人才承担无限连带清偿责任。A项错在直接二字。法条依据是《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

　　3.问题：用人单位是否可以在签订了两次劳动合同之后，不再与该劳动者签订劳动合同，从而规避签订无固定期限劳动合同的问题?

　　答：《劳动合同法》第82条规定了用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任，但是必须是在连续订立了二次固定期限劳动合同后，且必须劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方又同意续订劳动合同的。如果用人单位订立两次书面合同后不与劳动者订立合同了，不受该条约束。

　　4.问题：破产重整程序终止是什么意思?为什么说法院批准重整计划的申请后就终止重整程序并予以公告?法院批准后难道不应该开始重整程序么?为什么会说终止程序呢?

　　答：重整和和解是破产的选择性程序，目的在于挽救面临困境但是有挽救希望的企业避免破产，从而恢复生机，企业破产法只是对重整计划的提出和批准设定了时限，但是对重整计划执行的年限没有作出规定，而是由债权人和债务人合意协商执行，因为执行重整计划的行为是市场行为，法律不宜作硬性规定。因此企业破产法规定，自人民法院裁定债务人重整之日起，到重整程序终止时为重整期间。另外，第90条规定了被批准的重整计划应有执行的监督期。也就是说对重整计划的具体执行期限未作限制。所以如果重整计划草案经提出并由人民法院通过，则人民法院裁定终止重整程序，开始执行重整计划。如果债务人或者管理人没有按期提出重整计划草案，则人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产，走破产清算程序。

　　5.问题：破产债权包含所有的民事债权种类吗?如果破产财产100万，破产费用80万，共益债务80万，如何清偿?

　　答：不是，主要是合同债权。因为职务侵权、破产企业物件侵权和不当得利、无因管理之债权...

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　　案例一

　　案情：肖某为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友杨某经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险之后，肖某找赵某(男，15岁)，给赵某5000元报酬，请赵某将停在肖某自家平房前的轿车烧毁。赵某问为什么，肖某说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。赵某说没问题，10天以内解决。赵某拿钱后带上同学吴某(男，15岁)一起吃喝、上网吧。吴某问赵某哪来的许多钱，赵某告以实情，并请吴某帮忙，吴某答应，并搞来一大瓶汽油放在赵某家，准备点火用。

　　此间，肖某担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉赵某放弃烧车，并让赵某将5000元钱退回。赵某已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知吴某就在当晚行动。吴某答应，约定当晚在烧车地点汇合。晚上，赵某带上汽油瓶到烧车地点，吴某因害怕未去。赵某久等吴某未果，遂决定单独行动。赵某将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。赵某见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于赵某报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。

　　事后，肖某向保险公司索赔，保险公司派杨某核定险损事故。杨某明知肖某虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付肖某20万元保险金。

　　案发后，杨某在审讯期间主动交代：在3个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有。

　　问题：

　　根据有关刑法规定及刑法原理，对本案进行全面分析。

　　答案及解析：

　　1.对于肖某而言，他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪。其次，他为了骗取保险金，唆使赵某放火烧车，构成放火罪共犯。

　　对于杨某而言，他明知肖某虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款，根据我国《刑法》第382条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”因此杨某还构成贪污罪。

　　对于赵某而言，他放火烧车的行为，危害了公共安全，根据我国《刑法》第114条的规定：“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”且赵某年满15周岁，放火罪属于已满14周岁不满16周岁的人承担的8种罪之一，因此赵某构成放火罪。

　　2.吴某的行为构成放火罪既遂，因为吴某和赵某构成放火罪的共犯，虽然在实施放火行为的时候吴某没有去，只有赵某一个人实施了放火行为。且赵某的放火行为已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。按照共犯“一部行为全部责任”...

　　合同是缔结诚信关系的一种有效方式，是维护自己的权益不受伤害。因此，签合同不管在任何时候都不会过时。怎么样写一份合同，合同的规范问题，周全问题，自己的利益会不会受到损害都是公司要考虑的。写好合同事关重大，不能出任何差错。想要了解合同的规范问题等请上出国留学网(m.liuxue86.com/hetongfanben/ )。

　　案例一 结算与质量纠纷

　　【背景】

　　某海滨城市为发展游旅业，经批准兴建一座三星级龙宫大酒店，该项目以龙宫大酒店(甲方)与某市兴城建筑工程公司(乙方)、日本立成装饰工程公司(丙方)分别签订了主体建筑工程合同和装饰工程承包合同。合同于1984年10月10日正式签字。

　　龙宫大酒店(甲方)与兴城工程公司(乙方)签订的合同约定1984年11月10日正式开工，竣工日期为1986年5月1日。因主体工程与装饰工程分别为两个独立的合同，由两个承包商承建，为保证工期，当事人约定：主体与装饰施工采取立体交叉作业，即主体完成一层，装饰工程承包者立即进入装饰作业。为保证装饰工程达到三星级水平，业主委托香港飞龙咨询公司实施“装饰工程监理”。

　　案情简介：申请人李某，1996年5月到被申请人南京某证券公司从事驾驶工作，月薪2400元，双方签订了临时聘用协议，双方最后一期临时聘用协议期限自2007年5月至2008年5月31日止。2008年5月31日，双方合同期满后，公司要求李某与劳务派遣公司签订劳动合同，采用劳务派遣方式使用李某，李某不同意，于2008年6月向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决与被申请人签订无固定期限劳动合同，被申请人支付2008年6月起至签订无固定期限合同止的双倍工资。

　　仲裁委员会认为申请人已在被申请人处连续工作满十年以上，申请人提出与被申请人签订无固定期限劳动合同的要求，被申请人应当与申请人签订无固定期的劳动合同，被申请人在合同期满后一个月内应与申请人签订无固定期劳动合同而未签订的，应自第二个月起支付申请人双倍工资。仲裁委员会于2008年8月作出裁决，裁决被申请人与申请人签订无固定期劳动合同，被申请人支付申请人2008年7月起的双倍工资。

　　出国留学网司法考试网为您整理提供了2016年司法考试综合案例分析：反垄断法案例，本次为你带来的是司法考试商法相关的反垄断案例，关于商法中的反垄断法的相关法律条文你是否有复习到又是否已经掌握了，那么你将如何将所学知识点与下面的商法案例案情联系起来进行案例分析了。希望广大考生结合实际，考出好成绩！

　　【案情介绍】

　　12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市Z信息服务有限公司(简称唐山Z公司)诉被告北京X网讯科技有限公司(简称X公司)垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市Z信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起案件。本案的裁判不仅给出了“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法，而且对如何认定“滥用市场支配地位的行为”进行了有益探索，因而有着深远的意义。

　　原告唐山Z公司诉称，由于其降低了对X搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。

　　被告X公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是X搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

　　【案情分析】

　　法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。

　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施...