司考民事诉讼法考点(2),司法考试讲义

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四、当事人

区别	人数确定的代表人诉讼	人数不确定的代表人诉讼
1、起诉时人数是否确定不同	起诉时人数已经确定	起诉时人数不确定
2、诉讼标的不同	诉讼标的可以是共同，也可以是同一种类的	诉讼标的只能是同一种类的
3、适用程序不同	一般公开审理、作出裁判	要经过公告、登记等特殊程序，法院所作的裁判具有预决的效力

　　注意：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

　　考点3 第三人

　　1.有独立请求权的第三人

　　有独立请求权的第三人对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权，可以针对该诉讼标的向人民法院提起诉讼，并参加到他人已开始的诉讼中来，成为当事人。

　　（1）诉讼地位相当于原告，实际上是提起了一个新的诉讼。在新诉中原告是有独立请求权的第三人，被告是原诉中的原告和被告。

　　（2）参诉方式。有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，人民法院在审理案件过程中发现有独立请求权的第三人没有提出诉讼请求，应当告知其诉讼发生的情况，但不得主动追加其为当事人。是否参加诉讼或另行起诉由其自行决定。

　　2.无独立请求权的第三人

　　无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加到当事人一方进行诉讼的人。所谓法律上的利害关系，是指与争议的法律关系有法律上的牵连关系。

　　（1）不具有与当事人相同的诉讼地位。无独立请求权的第三人基于法律上的利害关系而依附于当事人一方，支持该当事人的主张，反对对方当事人的主张而参加诉讼。

　　（2）参诉方式。无独立请求权的第三人参加诉讼，可以自己提出申请，也可以由人民法院通知他参加。

　　（3）诉讼权利。无独立请求权的第三人参加诉讼后享有一定的诉讼权利，如提供证据、参加辩论等。如果人民法院判决其承担民事责任，则享有当事人的诉讼权利义务，如不服该判决可以提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。

　　（4）不得作为无独立请求权第三人的情形包括：

　　①受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

　　②人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

　　③人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

　　3.共同诉讼人与第三人的区别

区别	有独立请求权第三人	无独立请求权第三人
参加诉讼根据不同	对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权	与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系
参加诉讼方式不同	提起诉讼的方式参加	申请参加或法院通知其参加
诉讼地位不同	处于原告的地位，享有原告的诉讼权利	处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制。
是否会承担民事责任不同	处于原告的地位，对本诉原、被告的观点都不赞同，即使败诉，一般只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任	参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任

　　考点1 法定诉讼代理人的确定

　　（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

　　（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

　　（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

　　考点2 委托诉讼代理人的确定

　　（1）以下人员可以作为委托代理人

　　①律师；②当事人的近亲属；③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；④经人民法院许可的其他公民。

　　（2）以下人员不能作为委托代理人

　　①无民事行为能力的人；②限制民事行为能力人；③可能损害被代理人利益的人；④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

　　注意：一般授权与特别授权

　　（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

　　（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

　　五、诉讼代理人

　　考点1 必要共同诉讼

　　1.必要法律规定的必要共同诉讼的情形包括：

　　（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

　　（2）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的应在法律文书中注明登记的字号。个体工商户与实际经营者不一致的，两者为共同诉讼人。

　　（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

　　（4）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

　　（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

　　（6）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

　　（7）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

　　（8）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

　　（9）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

　　（10）名誉权纠纷案件中，原告对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，两者为共同被告，如果作者与新闻单位为隶属关系的，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

　　2.法院对必要共同诉讼人的追加

　　（1）人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

　　（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

　　（3）依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

　　3. 必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别

区别	必要共同诉讼	普通共同诉讼
1.诉讼标的不同	共同的	同一种类的
2.诉讼请求的数量不同	只有一个共同的诉讼标的	有数个合并审理的诉讼标的，至少有两个诉讼请求
3.是否可分不同	不可分之诉，必须合并在一起审理	具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。
4、是否需要经过当事人同意不同	不需经过当事人同意，并且可以追加当事人	必须经过当事人经同意才能合并审理