法律案例

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析：法律渊源

　　法律渊源

　　材料一：消费者傅某在B市一家精品店购买了一块镀金手表，价格40元。当时，傅某怀疑手表是假货，但精品店负责人说不会有假，并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。几天后，傅某找人鉴定认定该表为假冒，傅某即向精品店老板讨要说法，遭拒。精品店认为该承诺的最终解释权在商店，主张“十”不是“十倍”;并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第49条规定的加倍赔偿原则相抵触，所以他的承诺没有法律效力，因此，他不能作出十倍的赔偿。但他同时表示“愿意按《消费者权益保护法》加倍赔偿处理”，即退还40元货款，再加倍赔偿40元。傅某向B市消协投诉，要求精品店按“假一罚十”的承诺进行赔偿。最终，消协经过调解认为“假一罚十”承诺有效，精品店按照“假一罚十”的承诺，赔偿消费者傅某400元。

　　材料二：消费者马某在G市一百货商场未付款就拿走价值120元的商品，商场以店堂告示“偷一罚十”为依据，要求对马某罚款1200元，并指出这是行业常规。双方僵持到中午，马某最终同意前往银行取款接受罚款，被商场依“偷一罚十”的规定罚款1200元。后来，他以名誉权受到损害为由提起诉讼。被告主张原告自愿接受罚款，该民事法律行为合法有效，原告则坚持自己拿走商品是一时疏忽，不构成偷窃，商场无权对其进行处罚和损害其名誉。G市L区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。判处商场立即把罚款退还原告。G市中级人民法院作出终审判决，认定原告已经构成非法占有他人财物，仍判处商场立即把罚款退还原告，但是对于未付款即将商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费用以外，并不罚款或要求悔过。

　　从法律渊源与法律适用的有关原理角度，分析两个材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。

　　[答案]本题反映的实质是习惯在法律适用中的作用及其局限性的问题。本题中的“偷一罚十”与“假一罚十”都是两种经营者订立与形成的行规，社会行规属于社会习惯的一种，它们都是当代中国法的非正式渊源，在一定条件下可以转化为法律纠纷解决的重要依据，在一定范围与程度上实现法律正义。要正确分析它们的作用与局限性需要我们从习惯作为一种非正式法律渊源的基本原理出发来了解。

　　作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中的积极作用主要表现在填补法律漏洞、发展成文法、增强纠纷解决的理由、实现“三个效果的统一”这几个方面。从第一个材料来看，“假一罚十”通过调解予以确认，正说明了习惯可以发展成文法的目的，防止《消法》“加倍赔偿”机械理解，更好的实现“维护市场经济秩序”的立法目的。同时，通过这一行规最终达成调解协议，解决了纠纷，也说明习惯可以成为解决纠纷的理由，更好的实现了社会效果，同时也提高了纠纷解决的效率，成为一种不同于法律本身的纠纷解决工具。

　　作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中也是存在局限性的。最重要表现在它不能与现行成文法相违背、其内容本身要符合公平正义的要求，还需要法官的最终认可。本案“偷一发十”被法律认定为无效正体现了这些局限性。首先，这个行规本身与现行法律相违背。因为普通民事主体不能认定一个人...

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　　2018年法律职业资格考试案例分析习题六

　　【案例一】

　　2004年5月，来自保定的陈某在北京某商场购买了一双由天津某皮鞋厂生产的皮鞋，价值人民币300元。购鞋的同时，陈某还领取了此商场发的“包修、包换、包退”的三包质量卡。陈某回保定后，穿上了这双新购得的皮鞋。仅穿10天，此鞋鞋底即告断裂。陈某为此专程前往北京，找到店家要求退货。该商场承认皮鞋确实存在质量问题，同意调换，但同时表示，目前商场无现货可换，商场将与生产厂家进行联系，请陈某暂回保定等候该商场与生产厂家联系的结果。此后，陈某三次打电话查询此事，商场方面总以生产厂家没有回音为由要求陈某继续等待。2005年3月，陈某再次赴北京找该商场要求解决问题，该商场仍给陈某同样的答复。陈某遂向人民法院提起诉讼，要求该商场退回购鞋款300元，并要求赔偿交通、误工费等人民币500元。请间：法院应怎样判决?

　　【参考答案】北京某商场应当退回陈某购鞋款，并赔偿陈某由此而产生的合理费用。

　　消费者权益保护法规定，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。并且规定经营者提供商品或服务造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求退还货款和服务费用，或者以赔偿损失等方法承担民事责任。

　　本案中，北京某百货商场与陈某约定了“三包”质量责任，但其无故拖延，不履行其应当承担的责任，违反了法律规定，给陈某造成了一定的损失，因此该商场应当依法承担退还货款和赔偿由此而产生的合理费用的民事责任。

　　【案例二】

　　1983年4月，某自行车总厂委托一家印刷厂设计了所谓的“金凤”商标。其文字、图形完全仿制上海自行车公司的“凤凰”商标;同时“金凤”商标又是牡丹江自行车悠厂已经注册的商标。该自行车总厂推出的这一商标，致使许多消费者发生误认和误购。直至1983年7月2日，该自行车总厂还在报刊上刊登广告，以此商标冒充已经注册的商标。到1983年8月止，该自行车总厂总共组装了这一品牌的自行车225 000 辆，并销售了其中的205 000辆，行销湖南、黑龙江等23个省、市。该产品质量低劣，严重损害了上海“凤凰”自行车和牡丹江“金凤”自行车约商标信誉和广大消费者的利益，造成了很坏的社会影响。为此，上海自行车公司和牡丹江自行车总厂对该自行车总厂提出了指控。请问：法院应怎样处理?

　　【参考答案】某自行车总厂的行为已构成侵犯他人注册商标专用权的行为。

　　我国商标法规定：未经注册商标所有人的许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的是商标侵权行为。

　　本案中，某自行车总厂未经上海自行车总厂和牡丹江自行车总厂的许可，擅自在其生产的自行车上使用“凤凰”，“金凤”商标，违反了商标法的规定，构成侵权，应当承担民事责任。

　　【案例三】

　　某地区甲、乙两日用化工厂为各自生产的香皂和普通洗涤用肥皂，于1992年8月17日向商标局同时申请“洁丽”和“洁力”注册商标。甲日用化工厂第一次在其产品(香皂)上使用“洁丽”商标是在1990年7月...

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　　2018年法律职业资格考试案例分析习题二

　　【案例1】某甲是否应负刑事责任?

　　某甲在一天深夜，到离村五里外的松林中砍伐松树。他砍树的声音被一个过路的人听到，此人因月色昏暗，看不到砍树的人，便循声走去。当走到离树两丈多远时，松树刚好砍断，此人被倒下的松树打中头部，当即死亡。对于此人的死亡，某甲是否应负刑事责任?如应负刑事责任，应负何种刑事责任?

　　【参考答案】

　　某甲于深夜到离村五里外的松林中砍树，砍树时也未见人来，根据当时的情况，他不可能预见到砍断松树会把人打死。某甲的行为虽然造成了他人死亡的结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，属于意外事故，因而不构成犯罪。对于过路人的死亡，某甲不应负刑事责任。

　　【案例2】他们是否构成故意杀人罪的共犯?

　　某甲、某乙、某丙在路上遇到了两个女青年，三个一齐上前拦截搂抱。两个女青年大声呼喊：“抓流氓!”某甲恼羞成怒，抽出随身所带匕首向一女青年刺去，刺中了其心脏，此女青年当场死亡。甲、乙、丙三人是否构成故意杀人罪的共犯?

　　【参考答案】

　　甲、乙、丙三人对于实施强制猥亵侮辱妇女罪，具有共同的实施行为和共同的故意，因而此三人构成了强制猥亵侮辱妇女罪的共犯。但是某甲行凶杀人是他临时起意，乙、丙二人事先并不知道，此二人既未参与杀人的行为，也不具有杀人的共同故意。因而故意杀人罪只能由甲单独负责，乙、丙二人不构成故意杀人罪的共犯。

　　【案例3】乙的行为构成徇私枉法罪和受贿罪吗?

　　1999年7月，甲组织多人开山采石，在放炮前未鸣哨警示他人，导致A、B两个行人被炸死。公安机关认定应由甲负事故全部责任。同年7月，检察机关以重大责任事故罪对甲提起公诉，人民法院组成合议庭进行审理。作为案件承办人并担任合议庭审判长的乙，收受了甲的亲属丙所送的2万元。在合议庭评议时，乙提出行人A、B的出现过于偶然，甲对此无法预见，其行为属于意外事件而不应当构成重大责任事故罪的意见，得到合议庭其他成员的附和。后法院审判委员会讨论该案，否决了乙的意见。同年12月，法院以重大责任事故罪判处甲有期徒刑3年。2000年3月，检察机关以徇私枉法罪对乙提起公诉。

　　请问：(1)乙是否构成徇私枉法罪，理由何在?

　　(2)乙是否构成受贿罪?

　　(3)对乙最后应如何处理?

　　【参考答案】

　　(1)乙构成徇私枉法罪。

　　徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。乙在刑事审判活动中，试图将有罪的人判决为无罪，其行为属于徇私枉法行为，但由于乙的徇私枉法意见被审判委员会否决，属于因意志以外的原因而未得逞，因此，对乙的行为应当认定为徇私枉法罪的未遂。

　　(2)乙构成受贿罪。

　　受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中的乙作为司法工作人员，利用职务上...

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析：法律裁判

　　法律裁判

　　材料一：消费者傅某在B市一家精品店购买了一块镀金手表，价格40元。当时，傅某怀疑手表是假货，但精品店负责人说不会有假，并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。几天后，傅某找人鉴定认定该表为假冒，傅某即向精品店老板讨要说法，遭拒。精品店认为该承诺的最终解释权在商店，主张“十”不是“十倍”;并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第49条规定的加倍赔偿原则相抵触，所以他的承诺没有法律效力，因此，他不能作出十倍的赔偿。但他同时表示“愿意按《消费者权益保护法》加倍赔偿处理”，即退还40元货款，再加倍赔偿40元。傅某向B市消协投诉，要求精品店按“假一罚十”的承诺进行赔偿。最终，消协经过调解认为“假一罚十”承诺有效，精品店按照“假一罚十”的承诺，赔偿消费者傅某400元。

　　材料二：消费者马某在G市一百货商场未付款就拿走价值120元的商品，商场以店堂告示“偷一罚十”为依据，要求对马某罚款1200元，并指出这是行业常规。双方僵持到中午，马某最终同意前往银行取款接受罚款，被商场依“偷一罚十”的规定罚款1200元。后来，他以名誉权受到损害为由提起诉讼。被告主张原告自愿接受罚款，该民事法律行为合法有效，原告则坚持自己拿走商品是一时疏忽，不构成偷窃，商场无权对其进行处罚和损害其名誉。G市L区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。判处商场立即把罚款退还原告。G市中级人民法院作出终审判决，认定原告已经构成非法占有他人财物，仍判处商场立即把罚款退还原告，但是对于未付款即将商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费用以外，并不罚款或要求悔过。

　　从法律渊源与法律适用的有关原理角度，分析两个材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。

　　[答案]本题反映的实质是习惯在法律适用中的作用及其局限性的问题。本题中的“偷一罚十”与“假一罚十”都是两种经营者订立与形成的行规，社会行规属于社会习惯的一种，它们都是当代中国法的非正式渊源，在一定条件下可以转化为法律纠纷解决的重要依据，在一定范围与程度上实现法律正义。要正确分析它们的作用与局限性需要我们从习惯作为一种非正式法律渊源的基本原理出发来了解。

　　作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中的积极作用主要表现在填补法律漏洞、发展成文法、增强纠纷解决的理由、实现“三个效果的统一”这几个方面。从第一个材料来看，“假一罚十”通过调解予以确认，正说明了习惯可以发展成文法的目的，防止《消法》“加倍赔偿”机械理解，更好的实现“维护市场经济秩序”的立法目的。同时，通过这一行规最终达成调解协议，解决了纠纷，也说明习惯可以成为解决纠纷的理由，更好的实现了社会效果，同时也提高了纠纷解决的效率，成为一种不同于法律本身的纠纷解决工具。

　　作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中也是存在局限性的。最重要表现在它不能与现行成文法相违背、其内容本身要符合公平正义的要求，还需要法官的最终认可。本案“偷一发十”被法律认定为无效正体现了这些局限性。首先，这个行规本身与现行法律相违背。因为普通民事主体不能认定一个人...

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　　2018年法律职业资格考试案例分析习题五

　　【案例一】

　　某股份公司在沪市交易所临近收盘时通过4个A字头的个人帐户进行连续交易，以不转让证券所有权的方式虚假买卖，以抬高本公司股票的价格，致使该公司股票当日收盘价比前日上涨102%。此后1个月中，该公司证券部先后动用资金近2000万元，买入本公司股票12万股。后来，该公司证券部将上述股票及此前所存股票全书抛出，共获利587.97万元。

　　请问：该公司的行为有法律依据吗?为什么?

　　【参考答案】

　　该公司的行为属操纵市场行为，构成操纵证券交易价格罪。以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为称作操纵市场价格。

　　【案例二】

　　飞龙股份有限公司1994年由几家原国有企业依法设立，注册资本9000万元人民币，发行股票90万股，经国务院证券监督管理部门批准，允许其股票上市交易。该公司1994年至1996年连续3年微利;可供分配的股息、红利总共只有100万元，难以支付股东股利;1997年经营更不景气，前6个月处于亏损状态，资金周转困难。为解决资金短缺，维护公司股票的信誉，董事会于1997年7月作出增资发行新股的决定，交股东大会讨论通过。股东大会决定发行10万股新股，每股面值100元，股票以面值出售，筹集1000万元人民币。股东大会做出发行新股决定后，于1997年10月在报纸上刊登发行新股的公告，开始向社会公开发行股票。

　　请问:这样做合法吗?为什么?

　　【参考答案】股份有限公司成立后，为扩大经营规模、增加资本，可以申请公开发行新股，但必须符合法定的发行新股的条件和遵循法定的程序。《公司法》规定了公司发行新股的必备条件：

　　(1)前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上;

　　(2)公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利;

　　(3)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;

　　(4)公司预期利润率可达同期银行存款利率。但公司以当年利润分派新股，则不受上述第2项的限制。《公司法》还规定了公司发行新股的程序，即股东大会作出决议、主管部门审查批准、公告有关文件、签订承销协议、办理变更登记并公告。

　　而你们公司自设立后连续三年微利，难以支付股东股利，且2002年度亏损严重，这些都不符合《公司法》规定的新股发行条件。为了规避法律，你们公司还决定在没有报请国务院证券管理部门批准的情况下，擅自向社会公开发行股票、募集资金，这就违反了《公司法》关于新股发行程序的规定。

　　《公司法》还规定，上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：

　　(1)公司股本总额、股权分布等发生变化不具备上市条件;

　　(2)公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载;

　　(3)公司有重大违法行为;

　　(4)公司最近3年连续亏损。

　　因此，你们公司决定在不...

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　　2018年法律职业资格考试案例分析习题一

　　【案例1】饮料厂能在二审期间提出反诉吗?

　　B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同，由建筑队为饮料厂盖厂房，双方约定工程造价800万元。1995年4月工程完工，经检验工程质量符合标准，饮料厂予以接收，并向建筑队支付了700万元，剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款，于1996年8月诉至法院，一审法院判决饮料厂败诉，饮料厂不服向二审法院提起上诉。在二审审理期间，饮料厂向二审法院提出反诉，称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程，要求建筑队返还这40万块砖或砖款。

　　请问：

　　(1)二审法院对饮料提出的反诉在程序上应如何处理?

　　(2)二审法院可否对反诉作出判决?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)二审法院可根据当事人自愿的原则就反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　(2)二审法院不能对该反诉作出判决。因为反诉是不同于原诉的独立之诉，而二审判决是终审判决，如果由二审对反诉作出判决，实际上剥夺了当事人的上诉权，违反了两审终审制度。

　　【案例2】本案谁为被告?由哪个法院管辖?

　　居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。

　　请问：

　　(1)李有良应以谁为被告?

　　(2)哪些法院对本案有管辖权?

　　(3)就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?

　　(4)若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?

　　(5)若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?

　　【参考答案】

　　(1)李有良应以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为被告。

　　(2)甲市A区、B区、C区、L县的法院有管辖权。

　　(3)若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，由最先立案的法院管辖。

　　(4)由争议双方协商解决，协商解决不了的，由它们的共同上级法院指定管辖。

　　(5)上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其人民法院审理，或者由自己提审。

　　【案例3】本案应以...