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2016司法考试法律冲突等电子版教材讲解

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  2016司法考试法律冲突等电子版教材讲解

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  第三章 法律冲突、冲突规范和准据法

  第一节 法律冲突

  一、法律冲突的概念和类型

  (一)法律冲突的概念法律

  冲突是一种普遍存在的现象。从广义上讲,它是指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说,只要各国法律对同一问题作了不同的规定,而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突,国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。

  (二)法律冲突的类型

  法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里,也可能发生在法律的不同层次和结构中。因此,法律冲突的表现形式是多种多样的。法律冲突的主要类型有:

  1.公法冲突和私法冲突。以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准,可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。长期以来,国际私法学界许多学者认为,法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域,在其他领域则无法律冲突可言。我们认为,这种观点值得商榷。法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。固然,在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间,大量存在着民商事法律冲突或私法冲突,但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域,法律冲突也会产生。不过,在刑法、行政法和税法等公法领域,因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性,各国在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力,只适用内国的刑法、行政法或税法,而不适用外国的这类法律。因此,解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的,即它们只限定内国公法的适用范围,而不限定外国公法的适用范围。从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲,行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突,它只涉及内国法的适用,而不涉及外国法的适用。但是,在民商法领域内,内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认,各国之间的民商法律冲突成为一种实在的冲突,即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种冲突时,不仅会涉及内国法的适用,而且更重要的是会涉及外国法的适用,也就是说会涉及内外国法律的选择。也正是这一点决定了我们研究国际法律冲突或区际法律冲突时并不研究行政法、刑法或税法等公法冲突,而只限于研究民商事法律冲突。

  2.空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。以法律冲突的性质为标准,可以把法律冲突分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。

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2016司考国际法电子版教材:战争与武装冲突法

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  2016司考国际法电子版教材:战争与武装冲突法

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  第八章 战争与武装冲突法

  第一节概述

  一、国际法上战争的概念

  国际法上的战争主要是指,两个或两个以上的国家,使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义:

  1.战争主要是国家之间进行的行为和状态,也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是“二战”以后,战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为,也被认为适用战争法的某些相关规则。

  2.战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现,但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争;也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提。

  (1)作为战争的武装冲突,通常是具有一定规模、持续一定时间、波及范围较广的武装冲突。但作为国际法上的战争,不仅是这种敌对行为的事实,更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始,并产生相应的法律后果。

  (2)确定国际法上战争状态的存在,交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。所谓“交战意思”,是指敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。同时,当这种敌对或冲突影响到第三国的权益时,第三国的判断或态度,如宣布战时中立等,也是认定这种冲突是否构成战争的重要因素。

  (3)作为一种法律状态的战争,可能并没有实际的武装争斗发生。例如,在第一次和第二次世界大战中,都有一些国家虽已宣战但始终没有参加实际武装敌对行为。它们也被承认为交战国,其处于国际法中的战争状态。

  二、战争与武装冲突法体系

  战争法是调整交战国之间,交战国与中立国和其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法是国际法的一个独特而重要的部分。可以认为,整个国际法体系是由战争法与平时法两部分组成的。战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则。国际社会对战争法进行的官方大规模编纂开始于18世纪中叶,目前已编纂完成了几十个条约。这些条约和习惯规则,构成了当代战争法体系的框架。

  战争法的目的和作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益,保护平民,并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然当代国际法已宣布使用武力推行国家政策为非法,即废除了国家的所谓“战争权”。但由于迄今为止,在人类社会中,战争现象仍然客观存在,所以,战争法仍具有其重要的实际意义和作用。

  1.传统的战争法可以分为两个部分:第一部分是关于战争的开始和结束,以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规...

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