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2017司法考试卷一经济法考点：经营者集中
1.经营者集中的含义和表现形式。
经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有企业合并或者收购、经济力集中、企业并购或者兼并等。它的核心是指两个或两个以上企业以一定的方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合。
我国反垄断法使用了“经营者集中”这一概念，但却未正面给出其定义，而是在第20条以列举方式对其予以限定。该条指出：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此，进行法律调控时，一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济力集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竞争的丧失。所以，综观各国反垄断法，都建立了一系列制度密切关注经营者集中，并对可能发生的具有反竞争性质的合并等进行规制。
2.经营者集中的申请和审查。
要求某些经营者集中事先提出申报并对其进行审查是反垄断法设立的重要制度。现分别予以说明和分析：
第一，经营者集中的申报制度。经营者集中申报制度主要包括申报的时间、申报的标准、申报的例外以及申报的文件与资料等内容。
(1)关于申报时间。反垄断法第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”建立经营者集中事先申报制度，目的是防患于未然。
(2)申报的标准。从考量经营者集中对竞争消极影响的角度出发，只有达到一定标准的集中，反垄断法才要求申报，并予以监督。我国反垄断法未涉及经营者集中申报的具体标准，而只在第21条规定，经营者集中达到“国务院规定的申报标准”的，经营者应当申报。这表明，我国经营者集中的申报标准由国务院制定，它应于2008年8月1日反垄断法正式实施前出台。
(3)申报的例外。按照国际上的普遍做法，对经营者的除外规定主要涉及两种情况：一是已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中;二是受同一经营者控制的经营者集中。借鉴这一经验，我国反垄断法第22条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”
(4)应提交的申报文件和资料。为了审查企业的市场影响能力和企业集中可能给竞争造成的后果，法律要求申报者提供特定的文件与材料。根据各国法律规定，这些材料主要包括两类：一是真实反映参与集中的经营者的事实资料;二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。我国反垄断法第23条要求申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交下列文件、资料：①申报书;②集中对相关市场竞争状况影响的说明;③集中协议;④参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告;⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。同时还规定，经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料;逾期未补交的，视为未申报。
第二，经营者集中的审查制度。对经营者集中的审查主要包括两部分内容：一是审查的内容;二是审查的程序。
(1)关于审查内容。根据反垄断法第27条之规定，国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素：①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。参与集中的经营者，如果已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，在他们之间进行的集中，极易形成垄断，阻碍竞争。②相关市场的市场集中度。市场集中度，可通过市场份额的分布情况来判断。一般而言，市场竞争越充分，参与竞争者就越多，市场份额就越分散，市场集中度就越低;反之，市场集中度就高。在市场集中度高的行业或者领域，经营者实施集中，就更容易形成垄断。③经营者集中对市场进入、技术进步的影响。即经营者集中，是否会对新技术的研究开发以及推广应用产生不良影响，阻碍技术进步。④经营者集中对消费者和其：他有关经营者的影响。对前者的影响，主要是指拟实施的集中是有利于消费者更加方便，并有更多选择的机会以获得质量更好的产品及更优的服务还是相反。对后者的影响，主要是指拟实施的经营者集中，是有利于其他经营者开展经营活动还是相反。⑤经营者集中对国民经济发展的影响。这里主要是指从相对宏观的角度判断拟实施的经营者集中，对国民经济发展将产生有利影响还是阻碍等不良作用。⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
若对上述因素的评价是正面的，集中便有可能获得批准，否则就会被禁止。
(2)关于审查程序。我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查”组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在审查中出现反垄断法规定的情况时，才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。
①初步审查。初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实施的集中依法所进行的第一次审查。根据反垄断法第25条的规定，初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文件、资料之日起30日内。如果经营者提交的文件、资料不完备的，则应当在规定的期限内补交文件、资料，初步期限自经营者补交文件、资料之日起计算。初步审查的决定分为两种：一是通过审查，可以实施集中;二是实施进一步审查的决定。若国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。此外，国务院反垄断执法机构不论是实施进一步审查的决定，还是作出不实施进一步审查的决定，都必须采用书面形式通知经营者。
②进一步审查。进一步审查是指国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集中案进行的第二次审查。根据我国反垄断法第26条的规定，进一步审查的期限分为两种情况：一是一般期限，即指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为90日，自作出实施进一步审查的决定之日起计算。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过60日，且应书面通知经营者。