司法考试商法要点

司法考试2017年商法要点：公司解散清算

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　　清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，仍应以公司自己的名义进行。成立清算组的，应当由清算组负责人代表公司参加诉讼活动;没有成立清算组的，则仍由原法定代表人代表公司参加诉讼活动。

　　清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序。其程序为：

　　(1)成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

　　(2)清算组的职责。

　　(3)通知和公告债权人申报债权。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

　　(4)清理财产清偿债务。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

　　(5)分配剩余财产。

　　(6)清算终结。

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2017司法考试商法要点：有限公司的股权转让

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　　有限公司的股权转让

　　1.对内转让的规则：有限责任公司的股东相互之间可以自由转让股权。

　　2.对外转让的规则

　　(1)其他股东的同意权及其行使：股东向股东以外的第三人转让股权，应当经其他股东过半数的同意。程序上，欲对外转让股权的股东应当就股权转让事项以书面形式通知其他股东，征求其他股东的同意。其他股东在接到转让方的书面通知之日起30日未予答复的，则视为其同意转让方对外转让股权。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

　　(2)其他股东的优先购买权：在同等条件下，其他股东享有优先购买权。法律教育网

　　注意：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

　　3.强制执行程序中的股东优先购买权

　　人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

　　4.股东的股权收购请求权

　　条件：(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。符合任意一项即可。

　　主体：对股东会该项决议投反对票的股东。

　　程序：有两种，一种是与公司协商，即自股东会会议决议通过之日起60日内提出请求，请求公司收购其持有的公司股权。二是起诉，如果协商不成，可以自股东会会议决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼，通过诉讼途径解决该争议。

　　5.自然人股东资格的继承

　　自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。

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司法考试2017商法要点：破产申请和受理

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　　破产申请和受理

　　1.破产案件的申请

　　(1)债权人申请：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院申请重整、破产清算

　　提出破产申请的债权人的请求权必须具有以下条件：须为具有给付内容的请求权;须为法律上可强制执行的请求权;须为已到期的请求权。

　　(2)债务人申请：债务人具备破产原因的，可以向法院申请破产清算、重整、和解

　　(3)特定情形下的清算责任人申请：破产清算

　　2.破产案件的受理

　　受理是破产程序开始的标志。裁定是否受理，不予受理的裁定可以上诉。裁定受理的同时指定管理人。

　　3.受理的法律效果

　　(1)债务人对个别债权人的债务清偿无效。

　　(2)对管理人为给付。

　　(3)待履行合同的处理：管理人有权决定解除或继续履行，相对人的催告权和担保要求权。

　　(4)保全解除和执行中止。

　　(5)民事诉讼或者仲裁的中止。

　　(6)破产程序开始后的民事诉讼。

　　(7)债务人的相关人员的义务：协助义务，信息提供义务，人身自由受一定限制，不新任董监高。

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司法考试2017商法重点：破产清算程序

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　　破产清算程序

　　1.破产宣告

　　是法院对债务人具有破产原因的事实作出有法律效力的认定。

　　破产宣告的效果：

　　(1)无可逆转地进入破产清算程序。

　　(2)对债务人产生以下几项效果：①债务人成为破产人;②债务人财产成为破产财产;③债务人丧失对财产和事务的管理权。

　　(3)债权人只能依破产程序接受清偿：①未到期的债权视为到期;②有财产担保的债权人可以随时由担保物清偿;③无担保债权人依破产分配方案获得清偿。

　　2.别除权。指债权人不依破产程序，而由特定财产单独优先受偿的权利。

　　(1)别除权以抵押、质押、留置三种担保物权为基础权利;

　　(2)别除权以实现债权为目的;

　　(3)别除权以债务人的特定财产为标的物;

　　(4)别除权的行使不参加集体清偿程序;

　　(5)别除权的标的物不得用于清偿破产费用和共益债务，更不得用于清偿普通债权;

　　(6)在法院裁定和解和裁定宣告债务人破产时可以行使。

　　3.破产清偿顺序。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

　　(1)职工债权和应划入个人账户的社保费用。

　　(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

　　(3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

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2017司法考试商法常考点：法定退伙

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　　法定退伙

　　法定退伙指直接根据法律的规定而退伙。法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。

　　(1)当然退伙。是指发生了某种客观情况而导致的退伙，合伙企业法第48条规定了这些客观情况，即：

　　①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。合伙人死亡时，其合法继承人能否取得通过继承取得合伙人资格，取决于合伙协议的约定;如合伙协议没有约定，则取决于合伙人会议的决议，继承人不能自动取得合伙人资格。

　　②个人丧失偿债能力。

　　③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产。

　　④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。

　　⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。法律教育网

　　如果作为合伙人的自然人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，并不必然导致退伙。此种情形下，若经其他合伙人一致同意，该合伙人可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。但是，如果未能取得其他合伙人的一致同意，则该合伙人退伙。

　　(2)除名退伙。也称开除退伙：是指在合伙人出现法定事由的情形下，由其他合伙人决议将该合伙人除名。合伙企业法第49条规定了开除退伙的事由：

　　①未履行出资义务;

　　②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;

　　③执行合伙事务时有不正当行为;

　　④合伙协议约定的其他事项。

　　由此可见，当然退伙与除名退伙的不同之处在于：当然退伙的原因是客观性的，应当退伙的合伙人主观上并无过错，并未实施损害合伙企业利益的行为，而除名退伙的原因是主观性的，即退伙的合伙人发生了损害合伙企业利益的行为，其退伙含有惩罚性的因素。所以，在判断哪些原因是导致当然退伙的原因、哪些原因是导致除名退伙的原因时，合伙人的主观状态即是否存在过错、是否实施了损害合伙企业利益的行为，是关键的判断因素。

　　合伙企业作出对某一合伙人的除名决议，应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。但是，被除名人对除名决议有异议，可以自接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉，通过诉讼以最终确认除名决议的效力。

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2017司法考试卷三商法要点：合资企业权力机构

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　　合资企业的董事会是合资企业的最高权力机构。

　　董事会的职权是按合资企业章程的规定，讨论决定合资企业的一切重大问题。董事会的人数，由合资各方协商，在合资企业合同、章程中确定，但不得少于3人。

　　董事名额的分配，由合资各方参照出资比例协商确定。然后，由合资各方按照分配的名额分别委派董事。董事的任期为4年，经合资者继续委派可以连任。

　　董事长和副董事长由合资各方协商确定或由董事会选举产生。中外合资者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合资企业的法人代表。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事代表合资企业。法律教育网

　　董事会会议每年至少召开一次。经1/3以上的董事提议，可召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。

　　下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

　　1.合资企业章程的修改;

　　2.合资企业的中止、解散;

　　3.合资企业注册资本的增加、减少：

　　4.合资企业的合并、分立。

　　其他事项，可以根据合资企业章程载明的议事规则作出决议。

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司法考试2017商法常考要点：破产申请驳回

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　　1.裁定不受理破产申请。人民法院在收到破产申请书以及相关的证据材料后，通过形式审查和实质审查，认为不符合破产条件的，应该依法作出不受理的裁定。人民法院通过对破产申请的不受理，可以有效地防止债权人滥用破产申请损害债务人的商业信誉等合法权益，也可以防止债务人假借破产之名逃废债务，损害债权人的合法权益。根据破产法第12条的规定，不受理破产申请的裁定应当自作出之日起5日内送达申请人，并说明不受理的理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。申请人因相关证据不足被裁定不受理的，可以在补足证据后重新提出破产申请。法律教育网

　　2.受理后驳回破产申请。由于破产案件受理时的实质审查是表面事实的审查，实践中可能存在债务人实际上不存在破产原因的情形。因此，人民法院在受理以后，有机会通过进一步审查证据和了解情况，确定表面事实的真实性。破产法第12条第2款规定，在受理破产申请后，裁定破产宣告前，人民法院发现债务人不具备破产法第2条或者(债权人申请时)第7条第2款规定的破产原因时，可以驳回该申请，终结破产程序。

　　破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

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