新民事诉讼法

　　出国留学网司法考试网为您整理提供了司法考试卷三民事诉讼法： 民事诉讼法，关于民事诉讼对于我们都不陌生，关于民事诉讼发与民事诉讼之间有着什么联系与区别，有多少重点考点相信大部分人都不太清楚，希望对你有帮助！

　　第一章 民事诉讼和民事诉讼法

　　第一节 民事纠纷解决机制

　　一、民事纠纷：产生于民事行为，包括合法与不合法，由此便引申出民事纠纷解决机制。

　　(一) 含义：平等主体的当事人之间，围绕人身权利或财产权利发生的纠纷

　　(二) 特征：1. 产生于平等主体之间

　　2. 围绕财产权利或人身权利而发生

　　3. 适用民事实体法解决

　　4. 属于私权性质的纠纷

　　Ÿ 小女孩们受到小男孩们的骚扰，前者以小石头还击之，后者受到伤害，眼睛伤势严重。

　　Ÿ 问：这是否民事纠纷?

　　Ÿ 答：这是一般的民事纠纷，对纠纷性质的正确认识与纠纷解决机制的选择具重要意义。

　　二、民事纠纷解决机制

　　(一) 和解：建立于交涉、谈判的基础之上

　　1. 含义：纠纷当事人通过协商，互相作出让步，达成解决纠纷的协议。

　　2. 优点：1) 最为经济的解决纠纷方式

　　2) 自愿达成，有利于协议的履行

　　3. 缺点：1) 一方不愿意时无从进行

　　2) 可能对弱势方不利

　　3) 履行缺乏保障

　　Ÿ 考虑到经济性原则、便利原则，一般会将谈判作为第一步。

　　Ÿ ADR(Alternative Dispute Resolution)——非正式纠纷解决机制：

　　1) 谈判双方掌握有最大的主动权

　　2) 但双方的主动性会影响到纠纷解决进程

　　(二) 调解

　　1. 含义：由第三者(调解机构或调解人)出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。

　　2. 种类：

　　1) 人民调解：当事人所在地的人民调解委员会，达成的调解协议具有合同效力，不作为强制执行的依据

　　2) 行政机关的调解：行政机关，无法律拘束力，不作为法院强制执行的依据。

　　3) 基层人民政府调解：当事人必须执行，有异议则提起诉讼

　　4) 仲裁机构的调解：与裁决书有同等法律效力，可申请强制执行

　　5) 其他调解：如劳动争议调解委员会、律师等，不作为强制执行的依据。

　　(三) 仲裁

　　1. 含义：指当事人双方依书面协议的方式，自愿将纠纷交给第三者(仲裁机构或仲裁人)，由其作出具有法律约束力的裁决的一种制度。

　　2. 性质：半自愿，半强制的方式。仲裁协议的达成体现了自愿，仲裁机构有权对纠纷审理并作出裁决则体现了强制性。

　　3. 条件：一致的、明确的书面协议。选择仲裁则意味着放弃诉讼，达成了仲裁协议则 排除了法院的管辖。

　　Ÿ 与调解一样，仲裁也是引入第三者，但不同的是给予调解人对事实的决定权。仲裁具有民间性，是准司法性质机构。

　　(四) 民事诉讼：国家公权力...

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　　一、地域管辖

　　（一）一般的地域管辖

　　1.被告或原告住所地的确定

　　（1）公民

　　①经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

　　②住所地为所在地：公民的户籍所在地

　　③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足1年：其原户籍所在地法院管辖。

　　④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年：其居住地法院管辖。

　　（2）法人：主要营业地或者主要办事机构所在地。

　　2.原告所在地法院管辖

　　（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

　　（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

　　（3）对被劳动教养、被监禁的人提起的诉讼。

　　双方当事人都被监禁或被劳动教养的：①被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

　　（4）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

　　（二）特殊地域管辖

　　1.合同纠纷法定管辖

　　（1）适用范围：合同纠纷的法定管辖指除了保险合同、运输合同等法律对管辖另有规定的合同以外的合同。如果双方当事人之间不存在约定管辖的协议，或者虽有约定，但该协议管辖无效的。

　　（2）协议管辖的原则：由被告住所地或由合同履行地人民法院管辖。

　　【注意】如果合同没有实际履行，双方当事人住所地不在合同约定的履行地的，则由被告住所地法院管辖。

　　（3）合同履行地的确定：

　　①约定的合同履行地优先。注意以下例外：①购销合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。约定货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，不能视为合同履行地。②购销合同中明确约定了履行地点，但实际履行中以书面形式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。

　　②未有约定的合同履行地确定，依合同类型的不同而不同：①加工承揽合同——加工地；b.财产租赁／融资租赁——租赁物使用地；②补偿贸易——接受投资一方主要义务履行地；③借款合同——贷款方所在地。

　　2.侵权纠纷案件的管辖

　　因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。在确定侵权纠纷案件的管辖时，特别应当注意侵权行为地的确定。

　　①产品质量侵权纠纷案件的管辖确定。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

　　②新闻侵权纠纷案件的管辖确定。在新闻侵权纠纷案件中，报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。

　　③因侵犯地方注册商标专用权和侵犯著作权行为...

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　　1. 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　2. 涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

　　3.涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

　　4.涉外因素是指诉讼有涉及国外的因素。

　　具体包括：

　　（1）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织，在我国进行的民事诉讼，是主体方面含有涉外因素的民事诉讼。

　　（2）当事人之间争议的民事法律关系的发生、变更、消灭的法律事实存在于国外的诉讼，是诉讼的内容方面含有涉外因素的民事诉讼。

　　（3）当事人当事人的财产在国外，我国人民法院判决后，需要在外国执行的民事诉讼，是诉讼的客体方面含有涉外因素的诉讼。

　　具有涉外因素之一的诉讼，是涉外民事诉讼，但涉外民事诉讼不一定只是具有一个涉外因素的诉讼。

　　5.【特殊地域管辖】因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

　　6.牵连管辖中，有管辖权的具体法院是：（1）合同签订地。不论合同是否履行，该地法院均可有管辖权。（2）合同履行地。（3）诉讼标的物所在地。（4）可供扣押财产所在地。（5）侵权行为地。（6）被告代表机构所在地。

　　7.协议管辖的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，而不能是任何一个法院。与争议有实际联系的地点的法院主要包括合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、当事人住所地等。

　　8. 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

　　9. 中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

　　10. 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

　　（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同...

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　　2016年司法考试备考技巧

　　2016年司法考试命题规...

　　-根据最高人民法院《民诉意见》的有关规定，能够引起必要共同诉讼的具体情形有：1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

　　2.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

　　3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

　　4.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。

　　5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

　　6.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

　　7.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

　　8.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

　　9.在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

　　根据最高人民法院《担保法解释》，能够引起必要共同诉讼的具体情形还包括：

　　1.企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

　　2.一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

　　3.债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　4.同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　此外，根据最高人民法院2001年4月16日颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。

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　　而如今，民事诉讼法被立法机关提上议事日程，其喜悦心情正如久旱逢甘霖，难以抑制。然而同时，也有人频频发出顾虑之声。其缘由在于，为民事诉讼法修改所做的理论准备是否充分？目前所见，民事诉讼法的专家建议稿以及对于修改的重点问题研究稍显薄弱。我则期盼民事诉讼法修改能够从容地收取最大、最佳、最实的效果。

　　有鉴于民诉法修改一次实属不易，理想的期盼性定位是：保中修、争大修；小修要不得。为此，此次民事诉讼法修改，起码应恪守以下这五根红线：

　　红线之一：高高举起诉权保障的改革大旗。从1982年试行民事诉讼法至今，民事诉讼法的修法理路主要就是构建诉权对审判权的制约机制，本次民诉法修改应当沿用1991年修改民诉法时所持的指导理念，将当事人的诉权高高举起，以诉权保障为基本的修法路径。

　　诉权应当受到司法的切实保障，最高司法机关不得任意作出司法解释限制当事人的诉权，主管的范围应当予以扩大，“有诉必理”应当成为民事诉讼的一项重要制度。对当事人的起诉应当仅限于形式审查，而不得进行实质审查。本次修法对于起诉权的保障，要有一个切实的措施，解决实践中存在的法院既不受理案件又不给当事人发出裁定，从而使当事人无法通过上诉寻求救济的现象。此外，对于诉权的保障，还要完善相关的配套制度体系，包括法律援助制度、公共律师代理制度、诉讼保险制度、诉讼救助制度等。

　　红线之二：检察监督全面进入势不可挡。检察机关是宪法所规定的法律监督机关，是专司法律监督权的国家权力机关，而且它与法院一样，被宪法赋予了司法权能———只不过，其司法权能的具体表现乃是检察监督权。在本次民诉法修改中，对于检察监督的诉讼参与，应主要在两个层面作出规范和完善。第一个层面是基本原则，应修改现行民诉法关于该项基本原则的表述，改为“人民检察院对于民事诉讼活动有权实施法律监督”。另一个层面是检察监督在民事诉讼法分则中的体现，主要表现在诉前监督、诉中监督、诉后监督以及执行监督等方面。要将这次司法改革的成果充分体现到民诉法的修改之中。

　　红线之三：认真对待民事诉讼中的社会参与。社会参与权包括的范围较为广泛，我国立法所规定的支持起诉原则，以及在我国司法改革中出现的所谓评议团、人大代表听百案，还有西方国家所实行“法庭之友”等制度，均属此范围。但在种种社会参与权中，最为重要的、也是诉讼体制内的社会参与权，就是人民的陪审权。我国人民陪审制度所确立的就是人民的陪审权。我国的人民陪审员制度应当进行结构性调整。其基本思路乃是构建二元化的陪审制，具体是指：将单一的人民陪审员制度划分为两种类型，一种类型是人民陪审团制度，另一种类型是专家陪审制度。本次民诉法修改能否修改陪审制度呢？我认为是可以的。因为，陪审制是一种诉讼制度，既然属于诉讼制度，民诉法就可以对它进行设计、建构和修改。

　　红线之四：调解与审判应分道扬镳。调解应当与审判适当分离，调解应当确定...