司法考试案例分析解析

　　2016国家司法考试卷二《刑事诉讼》专门管辖考点解读

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　　专门管辖是专门人民法院与普通人民法院之间，各种专门人民法院之间以及各专门人民法院系统内部在受理第一审刑事案件上的权限分工。所要解决的是哪些案件由专门人民法院审判以及由哪一个专门人民法院审判的问题。在我国，管辖刑事案件的专门人民法院包括军事法院和铁路运输法院。

　　1.军事法院管辖的案件。根据最高人民法院《解释》第22条的规定，军队和地方互涉刑事案件，按照有关规定确定管辖。这里的规定主要是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部2009年发布的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》。一般而言，军人和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖。，但涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。

　　2.铁路运输法院管辖的案件。铁路运输法院管辖的案件是铁路公安机关、铁路检察院负责侦破的刑事案件。主要包括：(1)铁路工作区域发生的犯罪案件;(2)针对铁路设备、设施的犯罪案件;(3)火车上发生的犯罪案件;(4)铁路运输系统的职务犯罪案件。

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　　2016国家司法考试《卷四》综合案例分析：房屋所有权

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　　房屋所有权

　　第三人陈××在外县任教，准备在原籍某县城关镇修建几间房。经申请，当地镇政府出让给陈××3分国有土地。2003年春，陈××出资3500元委托其弟陈某在所受让的国有土地上建房3间。同年5月，房屋建好后，本案原告王某、张某夫妇见无人居住，愿以17000元高价买下这3间房屋。陈某见有利可图，便背着其姐，私下同王某、张某夫妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此3间房屋以17000元价格卖给王、张夫妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由陈某负责。同年8月，原告夫妇搬入此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。2004年春节，陈××回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。陈某找原告夫妇协商多次未果，陈某便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人陈××参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她的所有权，要求宣告买卖行为无效，尽快追回房屋。

　　根据上述案情，回答下列问题：

　　1.被告陈某与原告王、张夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?

　　2.该房屋买卖合同是否有效?为什么?

　　3.原告王、张夫妇能否取得房屋所有权?为什么?

　　4.王、张夫妇安装水管，建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为?

　　5.陈某拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?

　　6.法院应如何处理该项房屋买卖纠纷? 

　　7.设陈××回原籍探亲时追认了陈某的行为，本案应如何处理?

　　【参考答案】

　　1.双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。

　　2.该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。

　　3.原告王、张夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，王、张夫妇并未取得房屋所有权。

　　4.属于添附行为。因为房屋并不属于王、张夫妇所有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。

　　5.属于侵权行为。

　　6.①原、被告之间的房屋买卖行为不生效，房屋应退还给第三人即所有人;②被告退还房款及利息给原告;③被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用;④第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。

　　7.如果陈××追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归王、张夫妇所有。陈某应将房款交付给陈××。

　　[【解析】

　　1、2、3.合同双方当事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一个合同即可宣告成立。但一个合同成立后，能否产生法律效力，则要看当事人的意思表示即合同的内容是否符合国家法律的规定。得到法律肯定性评价的合同，才能产生相应的法律效力。本案中，被告陈某没有法律上的...

　　2016司法考试卷四《案例分析》：亲情犯罪四大原因

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　　亲情犯罪四大原因

　　吉林省梨树县白山乡农民郭洪清，因家庭琐事经常与妻子吵架，岳父家人一直想让其妻子与他离婚。今年2月的一天，郭洪清夫妇又因家庭琐事发生争吵，妻子一气之下躲到外边去了。郭洪清越想越生气，遂到岳父家先杀死岳母、小姨子，在寻找岳父、妻子时被赶来的公安干警抓获。今年8月，郭洪清被四平市中级法院判处死刑。诸如此类的亲情犯罪案件，吉林省梨树县检察院近两年来共办理了20多起。

　　近日，记者在梨树县检察院采访时，办案检察官告诉记者，这些亲情犯罪案件多发于农民家庭，多因家庭琐事引起，犯罪手段残忍，严重影响了农村的和谐稳定。

　　亲情犯罪四大原因

　　办案检察官向记者介绍了亲情犯罪发生的一些原因：

　　文化素质低，法制观念淡薄。20多起案件中的犯罪嫌疑人、被告人均为高中以下文化程度，多数连小学都未毕业，他们所在的村屯多处于偏远地区，几乎是普法宣传的盲区，多年无人组织法制教育。文盲加法盲，使一些人与家庭成员或亲属发生矛盾时往往采用暴力手段解决问题。该县蔡家镇妇女张红英，本是家庭暴力的受害者，但她不懂得拿起法律武器保护自己，最终选择了杀夫泄愤，2004年被判处无期徒刑。20多起亲情犯罪案件中，此类案件就有8件。

　　子女不尊重、不赡养老人。赡养老人是公民应尽的法律义务，但案发村屯不赡养、甚至虐待老人的事常有发生。该县胜利乡82岁的张老太与小儿子王某、儿媳吴某一起生活，由于她体弱多病，吴某一直另眼相待，甚至打骂、不给饭吃。2004年6月4日晚，张老太因起夜动静大影响了家人睡觉，吴某就将其右腿打成骨折。而石岭镇农民万和林因不堪忍受独生子万某和儿媳曲某经常辱骂，去年2月20日竟用刀将儿子、儿媳砍成重伤。

　　封建思想残余未烬，夫权观念大有市场。该县双河乡刘炉村农民侯盛发常因小事对妻子张某拳脚相加，张某带着满身伤痕跑回娘家后提出离婚，娘家人坚决支持，侯盛发遂产生报复杀人念头，在岳父家水缸内投放了鼠药。近日，侯盛发被梨树县检察院以涉嫌投放危险物质罪批准逮捕。

　　基层组织没有发挥好应有的作用。发生案件的乡镇和村屯，有些基层干部不注重了解村民家中的情况，即使了解到村民家庭或亲属间有矛盾发生，也不愿意插手别人的“家务事”。去年10月，该县小宽乡司法所工作人员齐少坤到小宽村执行村民崔志发和李明胜达成的调解协议，执行过程中崔志发和李明胜厮打在一起，齐少坤不但不拉架，反而说“谁有能耐谁打，我们不管了”，结果崔志发用水泥块将李明胜活活打死。齐少坤也因玩忽职守罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。 基层干部调处家庭纠纷能力亟待提高

　　互敬互爱的亲情关系是构建和谐社会的基石，亲属之间的刑事犯罪不仅影响家庭和睦，也对构建和谐社会产生了不可估量的负面影响，为此办案检察官提出了以下对策：

　　各级政府要想方设法提高文化教育水平，扩大受教育面。司法机关要加大普法力度，采用各种农民喜闻乐见的形式进村普法，让法律知识深入人心，学会用法律武器处理矛盾，保护自己的合法权益。

　　对那些主观恶性不强、危害不大的亲情犯罪案件，要采取教育和挽救的措施，让犯罪...

　　2016司法考试卷四案例分析：利益衡量违约金

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　　【案情】

　　刘某于1983 年进入庆松公司工作。2006 年3 月，双方签订《全日制劳动合同》一份，合同约定：劳动合同期限自2006 年3 月1 日起至2009 年2 月28 日止;职务为车间主任;在劳动合同期内，公司可根据工作需要和刘某的工作能力，变动刘某的工作内容、岗位、职务、工种及合同履行地。2007 年双方又签订《聘任协议》，就任期、收入另行进行了约定;同时约定执行中，任何一方中途解除本协议应向对方支付违约金100000 元。2008 年1 月5 日，庆松公司向刘某发出《企业员工辞退通知书》将刘某辞退。刘某遂申请劳动仲裁，仲裁委裁决庆松公司补足各类工资、支付经济补偿金的同时支付刘某违约金10 万元。庆松公司认为不应支付经济补偿金和违约金，遂向法院起诉。

　　【审判】

　　审理中，对于工资及经济补偿金，双方没有争议，争议焦点为庆松公司应否本案如何根据实际情况适用利益衡量??即使应当支付违约金，该违约金应否调整?

　　【评析】

　　1.本案存在利益衡量的基础。法官在阐释法律时，应当摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。《劳动合同法》第 22 条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……。

　　2.如何衡量双方之间的利益。利益衡量所追求的目标应是整体利益最大化及损失最小化

　　在诉讼中，任何一方的利益都应当得到照顾，任何一方的利益都不能作无辜的牺牲。在进行利益衡量自由裁量权时，我们所要考虑的出发点是法律效果与社会效果的统一。

　　司法考试理论解析：如何认定双方约定的解除劳动合同违约金的效力?劳动合同双方可以约定解除劳动合同时的违约金。但用人单位不得以高额违约金条款限制劳动者的辞职自由权。在违约金过高的情况下，当事人可以请求人民法院予以适当调整。至于如何认定违约金过高，可以参考劳动者的履行能力、劳动者的工资收入、给守约方所造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等进行综合认定，一般不宜高于劳动者一年的劳动收入。从劳动合同法、《江苏省劳动合同条例》以及相关省市的规定来看，当事人约定 “只要一方提前解除合同，必须向对方支付违约金100000 元”的约定对于劳动者是无法律约束力，对于用人单位应承担的违约金责任，人民法院可以根据公平原则予以调整。

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　　2016司法考试《卷四》综合案例分析:无因管理之债

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　　【案例】

　　张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤;女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子家人赶到医院，向张某表示感谢。

　　问题：

　　(1)张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?

　　(2)张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?

　　(3)张某能否请求女子给付一定的报酬?

　　(4)张某应否赔偿女子衣服损失?

　　参考答案(1)张某与轻生女子之间存在无因管理之债。所谓无因管理之债，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。张某与该女子之间没有法定和约定的义务，张某为了挽救该女子生命而对其进行救助，应该认定张某与该女子之间存在无因管理之债的关系。

　　(2)该女子应当赔偿。根据上题的分析，张某与该女子之间形成无因管理关系。《民法通则意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”张某照相机的损坏以及治疗自己伤口的费用属于在活动中实际遭受的损失，可以要求被管理人赔偿。

　　(3)不能。无因管理人没有向被管理人请求支付报酬的权利，只得向被管理人请求返还或赔偿为执行无因管理而支出的必要费用，赔偿损失。

　　(4)不应。该女子衣服破损是自己行为造成的，张某作为无因管理人只对自己故意或重大过失造成的对方当事人的损失承担赔偿责任，该女子衣服破损并非由于张某的故意或者重大过失造成的，因此，张某无须承担赔偿责任。

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　　【案例】

　　甲与乙签订了一份出卖耕牛的协议，合同约定甲向乙交付耕牛一头，乙向甲交付定金，余款一年之内还清。同时，双方还约定，乙在还清价款前，牛的所有权由甲保有。第二日，甲将该牛交付给了乙，那么：

　　(1)如果该牛在价款付清前，染上疯牛病死去，该损失应当由谁承担?

　　(2)如果该牛在价款付清前，将同村的丙踢伤，丙的损失应当由谁承担?

　　(3)如果在价款付清前，乙将该牛交付给丁，丁不知道甲、乙之间的约定，那么丁是否可以取得所有权?

　　答：(1)应该由乙承担。因为根据《合同法》第142条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起由买方承担。因此，在本题中，尽管所有权仍然由甲享有，但是由于标的物已经交付，因而标的物的风险已经由甲转移到乙。

　　(2)由乙承担责任。根据《民法通则》的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。本题中，该牛已经交付给乙，乙为动物的饲养人，因此应该对该牛造成的损失承担责任。

　　(3)丁可以取得所有权。因为乙是从合法占有人乙处善意、有偿取得该牛，根据善意取得制度，丁可以取得该牛的所有权。

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　　某市发生了一起爆炸案。公安局经立案、侦查，认为陈某、关某具有重大嫌疑。遂于2002年8月16日对犯罪嫌疑人陈某、关某拘留，于当年8月25日提请人民检察院批准逮捕。侦查终结后，公安局于当年10月15日移送市检察院审查起诉。市检察院根据书面材料，认为证据不足，就直接于当年11月12日退回公安机关补充侦查。当年12月20日，公安机关补充侦查完毕，再次移送审查起诉。

　　某市人民检察院于次年2月20日，向某市中级人民法院对两被告人提起公诉。某市中级人民法院对被告人陈某、关某爆炸一案依法开庭审判，于月3月25日判决陈某犯爆炸罪，判处无期徒刑;关某犯爆炸罪，判处有期徒刑15年。当庭宣告判决后，市中级法院将判决书于4月1日送达了当事人以及支持公诉的某市人民检察院，被告人关某当庭表示不上诉，市中级法院于判决书送达后第3天将被告人关某交付执行。

　　被告人陈某的辩护人李某未与陈某交换意见，为了维护被告人陈某的合法权益，以量刑过重为由直接向省高级人民法院提起上诉，被害人马某以对被告人陈某量刑过轻为由向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院接受辩护人和被害人提出的上诉后，要求市中级法院将与原审被告人陈某有关的诉讼材料予以移交，同时将对被告人关某的判决交付执行。省高级法院依法组成合议庭，经过书面审理，认为原审判决对上诉人陈某犯罪事实认定清楚，证据确实充分，只是量刑过轻，遂作出二审判决，上诉人陈某犯爆炸罪成立，判处死刑缓期两年执行。

　　问：本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。

　　【答案】

　　1、公安局提请批准逮捕超过法定期限。

　　2、人民检察院第一次审查起诉违背刑事诉讼法，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。

　　3、公安局补充侦查超过1个月。

　　4、人民法院当庭宣判的，应当在宣判后5日内送达判决书。

　　5、。市中级法院不应在判决书送达后的第三日，就将关某交付执行。应当在上诉、抗诉期满后，全案被告人没均有提出上诉、抗诉的，才能将判决交付执行。

　　6、被告人陈某的辩护人不应在未与陈某交换意见时，自行提起上诉。辩护人提出上诉，必须事先征得被告人的同意。

　　7、被害人无权向法院提起上诉。被害人没有上诉权，对一审判决、裁定不服的，只能申请检察院抗诉。

　　8、省高级人民法院在接受上诉后，不应直接要求市中级人民法院移交一申诉讼材料。应当将上诉状交第一审法院，经其审查合法的，将上诉状连同案卷、证据移送二审法院。

　　9、省高级人民法院不应将对被告人关某的判决交付执行。二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

　　10、省高级人民法院对第二审案件不应书面审理。二审的审理方式只有两种，或者开庭审理，或者讯问调查式审理。

　　11、二审判决不应对上诉人陈某改判比原审判决更重的刑罚。只有被告人一方上诉的案件，二审法院不应加重刑罚。

　　2016年国家司法考试识别问题案例分析

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　　(一)案例

　　一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚。他们在英国按英国的方式举行了结婚仪式。但是，该婚姻随后在一件由该男子提起诉讼中被法国法院宣告无效。按照《法国民法典》第148条规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得父母同意。而且，法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各自的属人法。然而，英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。1908年，此案在英国法院起诉。

　　(二)问题

　　1.此案涉及国际私法上的哪一问题，依哪国法进行?

　　2.本案如何判决?

　　(三)解题思路及基础知识

　　由于各国的法律存在差异，同一事实在各国法律上的定性不同，这就要求法官在审理涉外案件时对有关的人、物、行为进行识别。比如，是合同问题还是侵权问题，是实体法问题还是程序法问题，是结婚能力问题还是婚姻形式问题。只有先明确这一点，才能恰当地援引冲突规范去选择准据法。

　　本案中英国法院把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题。这是援引有关婚姻形式冲突规范的前提。关于这个问题的做法有三种：婚姻举行地法、当事人本国法和当事人住所地法。本案中英国法院采用了婚姻举行地法(英国法)来决定婚姻形式，确认了当事人之间的婚姻。

　　(三)参考答案

　　1.此案涉及国际私法上的识别问题，应依法院地法即英国法进行识别。

　　2.依英国法识别，父母对未成年人婚姻的同意为婚姻形式问题，依“场所支配行为”这一规则，应由婚姻举行地法调整即由英国法调整。依英国法该婚姻是合法成立的，故判决确认诉讼当事人之间的婚姻。

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