民事法律行为

　　出国留学网银行专业资格栏目整理了“2017银行专业资格法律法规讲义：民事法律行为和代理”大家快做好准备吧。

　　民事法律行为和代理

　　7.2.1 民事法律行为

　　1. 民事法律行为的概念

　　民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权力和民事 义务的合法行为。

　　2. 民事法律行为应当具备的条件

　　(1)行为人具有相应的民事行为能力;

　　(2)意思表示真实;

　　(3)不违反法律法规强行性规定或者损害社会公共利益。

　　3. 民事法律行为的特征

　　(1)民事法律行为的主体之间的地位是平等的;

　　(2)民事法律行为以意思表示为构成要素;

　　(3)民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的;

　　(4)民事法律行为依意思表示的内容而发生效力;

　　(5)民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。

　　7.2.2 代理及其种类

　　1. 代理的概念

　　代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人所为的法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

　　2. 代理的法律特征

　　(1)代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。

　　(2)代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。

　　(3)代理人在代理权限范围内独立意思表示。

　　(4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

　　3. 代理的种类

　　(1)法定代理

　　法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。未成年人的父母是未成年人的监护人。

　　(2)委托代理

　　委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。

　　(3)指定代理

　　指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。

　　4. 无权代理及其后果

　　无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。无权代理的构成要件为：

　　(1)行为人既没有代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由;

　　(2)行为人以本人的名义与他人所为的民事行为;

　　(3)第三人须为善意且无过失;

　　(4)行为人的行为不违法;

　　(5)行为人与第三人具有相应的民事行为能力。

　　只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。如果得不到本人追认，代理无效。

　　5. 表见代理及其后果

　　表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义无权代理的一种。

　　表见代理的构成要件为：

　　(1)代理人无代理权;

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　　7.2 民事法律行为和代理

　　7.2.1 民事法律行为

　　1. 民事法律行为的概念

　　民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权力和民事义务的合法行为。

　　2. 民事法律行为应当具备的条件

　　(1)行为人具有相应的民事行为能力;

　　(2)意思表示真实;

　　(3)不违反法律法规强行性规定或者损害社会公共利益。

　　3. 民事法律行为的特征

　　(1)民事法律行为的主体之间的地位是平等的;

　　(2)民事法律行为以意思表示为构成要素;

　　(3)民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的;

　　(4)民事法律行为依意思表示的内容而发生效力;

　　(5)民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。

　　7.2.2 代理及其种类

　　1. 代理的概念

　　2. 代理的法律特征

　　(1)代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。

　　(2)代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。

　　(3)代理人在代理权限范围内独立意思表示。

　　(4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

　　3. 代理的种类：法定代理、委托代理、指定代理

　　(1)法定代理

　　法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。

　　(2)委托代理

　　委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。

　　(3)指定代理

　　指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。

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　　民事法律行为

　　民事法律行为的概念和特征：

　　(一)概念

　　1.民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　2.民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

　　(二)民事法律行为的特征

　　1.是以发生一定民事法律后果为目的的行为。

　　2.以意思表示为要素。

　　3.是具有法律效力的合法行为。

　　无效民事行为：

　　1.下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的;限制民事行为能力人依法不能独立实施;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，违反法律或者社会公共利益的;经济合同违反国家指令性计划的;以合法形式掩盖非法目的的。

　　2.后果。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

　　可撤销的民事行为：

　　下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：行为人对行为内容有重大误解的或显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　效力待定的民事行为：

　　主要包括：限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同;无权代理人所订立的合同;法定代表人、负责人超越权限订立的合同;无处分权人处分他人财产所订立的合同。

　　经权利人承认后，成为有效民事行为。

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　　第五章 民事法律行为

　　复习内容

　　(一)民事法律行为的概念与特征

　　民事法律行为，简称法律行为，指民事主体设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。 民事法律行为有以下几个特征：

　　1.民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示，是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。但是，意思表示并不等于法律行为。民事法律行为在多数情况下，需要由双方当事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行为除了当事人意思表示一致外，还必须要交付实物才能成立，如货物运输合同等。即使只有当事人一方意思表示就能成立的民事法律行为，也应将意思表示理解为法律行为的构成要素，而不能将二者混淆。

　　2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。任何有意识的活动，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，发生行为人预期的法律后果。在现实生活中，如邀请朋友看电影、去饭馆吃饭等，并没有希望产生某种民事权利义务关系，所以，就不是民事法律行为;有的虽然产生一定的权利义务关系，但并不是行为人所预期的或正好相反，如侵权行为所引起的赔偿对方损失的结果等，这些都不是民事法律行为。

　　3.民事法律行为是一种合法行为。从本质上说.民事法律行为是一种合法民事行为。因为，只有合法行为，才能得到国家法律的确认和保护，才会产生行为人预期的目的。为非法目的而进行的行为，不是民事法律行为。所谓合法，既包括形式合法，也包括内容合法。

　　(二)民事法律行为的形式

　　民事法律行为的形式，主要指行为人的意思表示的形式。

　　任何民事法律行为都要通过一定的形式表现出来。当法律规定某项法律行为必须采用某种形式时，这种形式就成为该项法律行为的形式要件。若不采用这种形式，则法律行为不成立或者不生效。规定民事法律行为的形式要件，是为了确保行为人意思表示真实，并使其行为具有公开性、公示力，以便他人知晓，并做合理预测。

　　1.口头形式

　　口头形式是用语言进行意思表示的法律行为形式。包括面对面地交谈、电话交谈等。凡是法律不要求必须以书面形式进行的法律行为，都可以采取口头形式进行。其优点是简便易行，直接迅速。缺点是没有文字根据，一旦产生争议，不易取得确实的证据。因此，口头形式一般只适用于价额不大，或当时清结的法律行为。

　　2.书面形式

　　书面形式指行为通过文字形式进行意思表示而成立民事法律行为。书面形式根据明显，证据清楚，可以使当事人的权利义务关系明确，对预防纠纷有很大好处。书面形式又分一般书面形式和特殊书面形式。

　　一般书面形式指用文字来进行意思表示，如书面合同、授权委托书、书信、电报等。

　　特殊书面形式指除用文字进行意思...

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　　注册会计师经济法考点：民事法律行为

　　民事法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。

　　(1)以意思表示为要素

　　①意思表示的表示方式一般采用明示方式，但在特定情况下，默示也可以成立意思表示;

　　②意思表示可以分为无相对人的意思表示(如遗嘱行为、抛弃动产行为)和有相对人的意思表示;

　　有相对人的意思表示又可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示(订立合同过程中的要约和承诺、债务免除、授予代理权、合同解除)。

　　③如果意思表示由表意人通过传达人传达的，则由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险，由表意人承担。

　　(2)以设立、变更或终止权利义务为目的

　　【解释1】在宴会上致贺辞，并不设立、变更或终止任何权利义务，不属于民事法律行为。

　　【解释2】事实行为亦会产生法律后果，但该法律后果系由法律直接规定，而非当事人自己主张。

　　(3)合法行为

　　【解释】只有合法行为才可能称为民事法律行为;注意与“民事行为”相区分：民事行为除民事法律行为外，还包括效力待定的民事行为、无效民事行为及可变更/可撤销民事行为。

　　考点练习：单选题

　　下列情形中，属于有效法律行为的是(　　)。

　　A.限制民事行为能力人甲临终立下遗嘱：“我死后，我的全部财产归大姐”

　　B.甲、乙双方约定，若乙将与甲有宿怨的丙殴伤，甲愿付乙酬金5000元

　　C.甲因妻子病重，急需医药费，遂向乙筹款。乙提出，可按市场价买下甲的祖传清代青花瓷瓶，甲应允

　　D.甲要求乙为其债务提供担保，乙拒绝。甲向乙出示了自己掌握的乙虚开增值税专用发票的证据，并以检举相要挟，乙被迫为甲出具了担保函

　　【答案】C

　　【解析】(1)选项A：限制民事行为能力人不能独立实施的单方民事行为(如限制民事行为能力人所订立的遗嘱)，无效;(2)选项B：违反法律、公序良俗和社会公共利益的民事行为，无效;(3)选项C：如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，不构成乘人之危的意思表示，有效;(4)选项D：因胁迫而实施的单方民事行为(出具担保函)，无效。

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　　民事法律行为

　　1.民事法律行为：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　下列各项中，属于民事法律行为的是：( )

　　A.甲购买彩电一台 B.乙拾得金戒指一枚C.丙赠与妻子项链一条 D.丁创作长篇小说一部

　　AC[解析]：选项B中的行为为拾得遗失物，性质属于事实行为;选项D中的行为为创作

　　行为，创作行为属于事实行为。选项A中的买卖行为、选项C中的赠与行为都是最典型的民事法律行为

　　(1)民事法律行为的分类

　　①单方行为(分为有相对人的单方行与无相对人的单方行为)与双方行为、多方行为

　　单方行为是仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，如立遗嘱、解除债务等;单方行为出现的情况：a有关行为的后果仅使相对人取得权利而不承担相应义务的，如授权行为、赠予行为、遗嘱(无相对人的单方行为)与遗赠行为;b行为人依法或根据合同而享有单方行为权利的，如撤销行为(有相对人的单方行为)、解除行为、追认行为等。注：抛弃无相对人。

　　双方行为(是行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如买卖合同、赠与合同等)、多方行为(多个行为人意思表示达成一致，如合伙、股东会的决议)。

　　②财产行为与身份行为

　　身份行为的目的在于取得或丧失身份，维持伦理秩序，因此，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。

　　③有偿行为与无偿行为

　　④诺成性行为与实践性行为

　　诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为，又称不要物行为，如买卖合同、租赁合同。

　　实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为，又称要物行为，如借物合同、保管合同、质押、定金。

　　⑤要式行为与不要式行为

　　要式行为必须采用法定方式(票据行为)

　　⑥有因行为与无因行为

　　有因行为指与原因不可分离的行为，如买卖行为，有因行为原因不存在则行为无效;无因行为指行为与原因可以分离，不以原因为要素，如票据行为，无因行为原因不存在或原因存在瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

　　(2)民事法律行为的形式

　　①口头形式

　　②书面形式

　　一般书面形式，指用文字进行意思表示，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等，书面形式为证据效力的情况下，当事人之间均以书面形式的记载为依据，只有书面内容含混不清或不完备时，才可以以口头证据作为补充，后书优于前书;

　　特殊书面形式，

　　I公证形式：i可以是法律规定，亦可是当事人之间约定;ii约定公证但未公证，此时合同是否有效?(有效，实际上为后协...

　　2016司法考试民法民事法律行为生效解读

　　出国留学网注册会计师考试栏目整理分享2016司法考试民法民事法律行为生效解读，欢迎考生们前来参考阅读，一起交流，一起进步。希望对考生们能有一定帮助。

　　1、行为人有相应能力：

　　(1)合同法上无行为能力则导致无效;

　　(2)限制行为能力，导致效力待定

　　(3)无权代理，无权处分也导致效力待定

　　婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定

　　2、意思表示真实：

　　意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

　　(1)意思表示不自由包括：(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)

　　(2)狭义的意思表示不真实包括：(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效

　　3、内容合法：

　　违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的;

　　(1)这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

　　(2)且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法;

　　(3)除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法

　　4、形式合法：

　　要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准);

　　(1)一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让);

　　(2)特殊要式是生效要件(中外合资 批准;中外合作 批准;向外国人转让中国专利 批准+登记)

　　△婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱

　　5、标的具体确定且可能：

　　(1)标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件;

　　标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立

　　(2)“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好。

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　　1.关于民事法律行为的案例及分析方法。

　　此类案例一般围绕行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件、民事行为的无效条件或者可撤销、可变更的条件、对无效民事行为的处理等方面的问题出题，有时也会就部分有效、附条件等民事法律行为出案例。此类案例通常以三种方式出现：①合同案例;②遗嘱继承和遗赠案例;③直接以民事法律行为概念提出问题的案例。有时也会与合同或遗嘱、权利的抛弃、无权代理的追认等结合起来出题。例如，甲乙二人在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产协议，并约定该协议在其父母均去世时生效。问：该协议的性质是什么?效力如何?

　　分析方法：思路一般是：行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件?如果是民事法律行为，该法律行为是不是已经成立，如果是附条件或者附期限的民事法律行为，所附条件和期限是否合法、能不能实现、是否已经实现?然后再分析法律行为有没有生效?如果是生效了的民事法律行为，出现纠纷时当事人有无过错?如果是无效的民事行为，就要考虑是哪一种无效的民事行为，或者是哪一种可撤销的民事行为，是全部无效还是部分无效?无效的原因是基于一方的过错还是双方的过错?然后根据法律的有关规定，结合当事人的过错情况来确定有关的民事责任。上述案例中的民事行为正是由于违反了法律和社会公德，因而属于无效的民事行为。

　　2.关于代理的案例及分析方法。

　　代理案例常见的考题主要涉及到两个方面：一是和代理权有关的案例，包括：代理证书方面的问题，代理权限范围的问题;超越代理权后被代理人追认或拒绝的问题;无权代理的责任问题;转委托(或者复代理)过程中的有关问题等。二是代理过程中的法律责任问题。上述两个方面的问题有时会结合在一起出现，其中，委托代理的案例居多。例如，名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明：“委托李文仲为服装店购买服装”。李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服，而且自己店面很小，一次也不可能进140万元货，李文仲的行为是越权代理行为，据此拒绝交付货款。问：对此订购合同名流服装店是否有权拒付货款?李文仲是否承担连带责任?

　　分析方法：根据试题所提的问题，看有无代理证书、授权委托方有无过错、代理权限是否明确、代理人是否在代理权限范围内进行代理活动、转委托有没有得到被代理人的同意等。如果属于无权代理或者其他不法代理，要看被代理人是否追认或拒绝、被代理人有无过错、相对人有无过错等，然后根据当事人的过错程度和有关法律的规定进行处理。上述案例就是超过了代理权限的代理行为，但主要是由于被代理授权不明引起的，因此应当由被代理人名流服装店承担责任，代理人李文仲也有一定过错，对此应承担连带责任。

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