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2017司法考试民法考点:关于独立请求权

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  2017司法考试民法考点:关于独立请求权

  参加诉讼依据不同 对他人之间诉讼标的主张独立的请求权。 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系。

  参加诉讼方式不同 申请参加,法院不能依职权追加。 申请参加或法院通知其参加。

  诉讼法地位不同 处于单独原告的地位,享有原告的诉讼权利,承担原告的诉讼义务;但是:

  1.不能提出反诉;

  2.不能提管辖权异议;

  3.可以独立提起上诉。

  一般是处于“被告的地位”

  诉讼权利受限:

  1.无权提出管辖权异议;

  2.无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉;

  3.不能提出反诉等。

  但是如果判决承担责任的无独三,有权提出上诉。

  是否承担民事责任不同 即使败诉,一般只是诉讼请求被驳回,不会被判决承担民事责任。 参加被告一方进行诉讼,并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务,因而可能被法院判决承担民事责任。

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2017司法考试民法考点:关于驰名商标

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  2017司法考试民法考点:关于驰名商标

  定义:驰名商标,指享有较高声誉、为公众所周知,且经法定组织认定的商标。

  相关规定:商标法对驰名商标进行特殊保护,其措施有四个:

  1、就相同、类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用

  2、就不相同、不类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。

  3、已经注册的商标,违反《商标法》第13条、第15-16条、第31条规定的,商标所有人或利害关系人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的除斥期间为5年,但对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。法律 教育 网

  4、驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或对公众造成误解的,可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

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2017司法考试卷三民法考点:过错

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  2017司法考试卷三民法考点:过错

  过错是侵权行为构成要件中的主观因素,反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任和公平责任不同,对一般侵权行为而言,过错是行为人承担侵权责任的必备前提。

  1、过错根据其类型分为故意与过失。

  (1)故意,是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果,仍希望其发生或放任其发生。

  (2)过失,是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见,或虽已预见,但因过于自信,以为其不会发生,以致造成损害后果。过失根据法律对行为人要求的注意程度不同又分为一般过失与重大过失。

  A.一般过失,是指行为人欠缺善良管理人或者与处理自己事务同样的注意义务。

  B.重大过失,是指行为人显然欠缺普通人的注意义务。

  2、过错除了一个人的过错以外,还有共同过错、与有过失等情形。

  (1)共同过错,指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失致他人损害,故共同过错只是存在共同侵权行为中。由于我国的共同侵权行为理论发生了变化,因此共同过错不再是共同侵权的必要条件,因此共同侵权行为可以在没有共同过错的情形下发生。(参见《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款的规定)

  (2)与有过失,是指对于损害的发生,受害人存在过错。民法通则第131条对于与有过失的规定相对较为简单,《人身赔偿司法解释》第2条就与有过失作了详细规定,该条可以分解为以下内容:

  A.受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第131条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

  B.侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

  C.适用民法通则第106条第三款(适用无过错归责原则的特殊侵权)规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此,在适用无过错归责原则的特殊侵权行为中,如果受害人只是一般过失,不减轻加害人的责任。因此对于《民法通则》第123条关于高危作业致人损害的民事责任与第126条关于动物致人损害的民事责任,应当结合该司法解释作新的理解。

  △与有过失,既可以发生在单独侵权中,也可以发生在共同侵权中。而在共同过错中,有过错的仅是加害人一方,在与有过失中则是强调受害人有过错。

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2017司法考试卷三民法考点:要约邀请

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  2017司法考试卷三民法考点:要约邀请

  (1)要约邀请是一种意思表示,故应具备意思表示的一般成立要件;

  (2)要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约,而非与他人订立合同,故只是订立合同的预备行为,而非订约行为;

  (3)要约邀请只是引诱他人发出要约,既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人,行为人撤回其要约邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,不承担法律责任。

  区分要约与要约邀请,既十分重要,又相当复杂,各国立法和实践主张也不完全一致,因此,对招标、投标、悬赏广告等行为性质的认识也不尽相同。根据我国合同法理论和实践,区分要约与要约邀请主要有以下标准:

  (1)根据法律规定区分,即如果法律规定某行为为要约邀请或要约,应依其规定处理。我国合同法第15条有此规定。

  (2)根据当事人的意愿区分。例如,如果当事人在其订约建议中申明“以我方最后确认为准”,就表明其不愿受对方要约的约束,因而属要约邀请;商店在其展示的服装上标示“六折出售”字样及价格,则为要约,如标明为“样品”,则为要约邀请。

  (3)根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。例如,甲对乙称“我有位于某处的房屋一栋,愿以低价出售,你是否愿意购买”,因没有标明价款,不能认为是要约;若甲明确提出以20万元出售该房屋,则构成要约。

  (4)根据交易习惯加以区分。出租车停在路边揽客(竖起“空车”标牌),如根据当地规定或行业习惯,司机可以拒载,则此种招揽是要约邀请,反之,则可视为要约。

  (5)根据订约提议是向特定人还是不特定人发出区分。向不特定人发出者,大都为要约邀请,如商业广告等。

  根据合同法第15条,下列行为属于要约邀请:

  (1)寄送的价目表。此举虽包含了商品名称及价格条款,且含有行为人希望订立合同的意思,但从中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图,而只是向对方提供某种信息,希望对方向自己提出订约条件,因此只是要约邀请,而不是要约。当然,如果在向不特定人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束,或从其内容中可以确定有此意图,则应认定为要约。

  (2)拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中,选择报价最高者订立买卖合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经过三个阶段:拍卖表示(拍卖公告);拍卖(叫价);拍定。对拍卖公告,各国合同法一般认为是要约邀请,因为其中并未包含合同成立的主要条件,特别是价格条款,而只是希望竞买人提出价格条款。

  (3)招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为,招标属要约邀请,投标为要约(招标人的决标为承诺)值得注意的是,如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同,则可视为要约。

  (4)招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后,依法于法定日期和证券主管机关指定的报刊上...

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2017司法考试民法考点:代位继承的概念

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  2017司法考试民法考点:代位继承的概念

  (一)代位继承的概念

  代位继承又称为间接继承,是指法定继承中被继承人的子女(第一顺序继承人的一类)先于被继承人死亡时,由死亡子女的晚辈直系血亲代其位继承的制度。

  《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”代位继承只能“往下”,不能“往上”。可以记住这样一句话:“父在爷前亡,孙子可代位。”同时记住,代位继承,男女平等。

  爷爷辈(被继承人)——父亲辈(被代位继承人)——孙子辈(继承人)

  (后死) (先死)   (代父亲之位继承爷爷辈的财产)

  (二)代位继承与转继承的区别

  转继承是指被继承人死亡后,继承人在财产分割前也死亡,继承人的继承权由其合法继承人(一般是法定继承人,但也不排除遗嘱继承人)承受。

  被继承人—— 继承人 ——(新的)继承人

  (先死) (在遗产分割前死亡) (转继承人)

  代位继承是被继承人的直系晚辈血亲先死。转继承是被继承人先死,继承人(可能是晚辈,也可能是长辈)后死,即在被继承人死亡之后,财产分割前死亡。

  例:李某死后留下一套房屋和数十万存款,生前未立遗嘱。李某有三个女儿,并收养了一子。大女儿中年病故,留下一子。养子收入丰厚,却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间,小女儿因交通事故意外身亡,留下一女。下列哪些选项是正确的?

  A.二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人

  B.大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承

  C.小女儿之女属于转继承人

  D.分配遗产时,养子应当不分或少分

  答案:BCD。

  解析:依《继承法》第10条,排除A。依《继承法》第11条,选择B。李某先死,小女儿后死,故小女儿之女属于转继承人(转继承是两个法定继承),选择C。养子女的地位与亲生子女相同,有赡养义务,依《继承法》第13条选择D。

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司法考试卷三民法知识点:民事法律事实

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  司法考试卷三民法知识点:民事法律事实

  1、概念

  民事法律关系的变动,即民事法律关系的发生、变更、消灭,总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因,称为法律事实。所谓法律事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动,因为很多自然现象,如日出、日落等不能当然引起民事法律关系的发生、变更、消灭,故不属法律事实。引起民事法律关系变动的法律事实既可以是一个法律事实,也可以是两个或者多个法律事实。如遗嘱继承法律关系的产生就需要两个法律事实:立有遗嘱;被继承人的死亡。

  2、法律事实分为两类:事件和人的行为。

  (1)事件。与当事人意志无关,但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为,这些事实的出现与否,是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有:

  A.人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭,也可能导致人格权的产生和继承的开始等。

  B.自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。

  C.时间的经过。时间的经过也是一种法律事实,它可以引起一些请求权的发生或消灭。

  (2)人的行为。人的行为指人的有意识的活动,包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动,即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为,但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为,可以分为两类:

  A.民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为,效力待定的民事行为,可变更、可撤销的民事行为,无效民事行为。

  B.事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的行为。例如创作行为,从事发明创造的行为,侵权行为等。

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2017年司法考试卷三民法知识点:民事权利的救济

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  2017年司法考试卷三民法知识点:民事权利的救济

  1、公力救济(适用民事诉讼法)

  公力救济是权利人通过行使诉权,诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。

  2、自力救济

  自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人扞卫自己权利的行为,包括自卫行为和自助行为。自卫行为又包括正当防卫和紧急避险两种。自力救济只有在来不及援用公力救济而权利正有侵犯的现实危险时才允许被魄力使用,以弥补公力救济的不足。

  (1)正当防卫的构成要件:

  A.有侵害自己或他人权利的行为;

  B.侵害行为应当哪个是违法行为;

  C.须侵害行为正在进行;

  D.须防卫行为不超过必要的限度。

  (2)紧急避险的构成要件:

  A.须有紧迫危险;

  B.须为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的危险;

  C.须避险行为确属必要;

  D.避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害。(1、2两点跟刑法上的规定没有区别)

  (3)自助行为的概念和要件

  A.自助行为是权利人为了保护自己的利益,在紧急情况下对加害人的财产加以扣押、毁损或对其人身进行适当约束的行为。

  B.构成要件:

  a、须自己的权利受到不法侵害;

  b、须时间紧迫来不及请求国家机关援助;

  c、须自主行为所使用的手段适于请求权的实现;

  d、须不逾越保全请求权的必要程度。

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2016司法考试民法考点:继承法的基本原则

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  2016司法考试民法考点:继承法的基本原则

  1、互谅互让、协商处理遗产的原则

  2、养老育幼原则

  3、权利义务相一致原则

  (1)继承法赋予了那些对公、婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿第一顺序法定继承人的法律地位。

  (2)继承法根据继父母子女间、继兄弟姐妹之间是否有共同生活的基础,相互之间是否存在抚养关系来确定彼此之间是否享有继承权。

  (3)在分割遗产时,与被继承人共同生活或者尽了主要义务的继承人可以多分遗产,而那些有扶养能力和扶养条件但不尽扶养义务的继承人则应当不分或少分遗产,法定继承人以外的其他人,对死者生前扶养较多的,可适当分得遗产。

  (4)接受遗产的继承人,在接受遗产的范围内负有清偿被继承人生前所负税款和其他债务的义务,放弃继承的可不负清偿责任。

  4、继承权男女平等原则

  5、保护自然人私有财产继承权原则

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